浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)福建省金鹿日化股份有限公司，住所地福建省南安市X镇X路X号。
法定代表人张某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)方某，该公司职员。
委托代理人(特别授权代理)朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)晋江金童蚊香制品有限公司，住所地福建省晋江市X镇张前工业区。
法定代表人何某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)刘向军，福建君立律师事务所律师。
原审被告杨某，男，X年X月X日出生，住（略），系义乌市稠城杨某纸品商行业主。
上诉人福建省金鹿日化股份有限公司(以下简称金鹿公司)因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2002)杭经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年6月3日立案后，依法组成合议庭于2005年8月1日公开开庭审理了此案，上诉人金鹿公司的委托代理人方某、朱建鎏，被上诉人晋江金童蚊香制品有限公司(以下简称金童公司)的委托代理人刘向军到庭参加了诉讼，原审被告杨某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院将对其缺席审理。庭审后，经双方某事人申请，本院主持双方某事人进行了调解，但当事人间未能达成调解协议，现本案已审理终结。
原判认定，1998年5月12日，何某向国家专利局申请了“一种蚊香盒”的实用新型专利，授权公告日为1999年9月4日，专利号为（略）.0，该专利的独立权利要求为：“一种蚊香盒，包括外壳、底板(5)、盒盖，盒内装有蚊香支架，其特征在于：外壳和底板为一体作为蚊香支架的托盘，由塑料制成；所说的底板有支架固定在槽道上。使用时，支架可通过折叠处可折竖起来；所说的底板还用内周加强筋以及连接外壳的4个加强筋。金鹿公司生产销售的被控蚊香盒具有外壳、底板和蚊香支架、外壳和底板为一体作为蚊香支架的托盘，是塑料制品；底板上开有支架固定槽道，可插入蚊香支架，底板上有与外壳平行的内周加强筋、覆盖于蚊香盒上。1999年9月4日，何某和金童公司签订专利实施合同，将专利号为（略）。0实用新型专利许可给金童公司使用，合同有效期至专利有效期届满之日(2008年5月11日)。合同约定，何某许可金童公司在全国范围内独占性使用该专利技术，许可使用费实行提成方某，每年的提成比例为当年销售额的5%，年底统一结算。若发现第三方某犯该专利权时，应及时互相通告，何某授权金童公司全权负责。2001年3月21日，国家专利局专利复审委员会以第X号无效审查决定书作出无效审查决定，维持专利号为ZL（略）。0实用新型专利有效。2002年3月15日，国家专利局专利复审委员会就金鹿公司对专利号为ZL（略）。0实用新型专利提出的无效宣告请求做出审查决定，维持该专利有效。该专利目前处于有效状态。2002年8月12日，浙江省义乌市公证处公证员在金童公司的证据保全申请下，来到浙江省义乌市中国小商品城宾王市场C1-X号摊位，在义乌市稠城杨某纸品商行购买了金鹿公司生产的“金鹿”牌塑料盒(方某盒)18盒，由义乌市稠城杨某纸品商行当场出具收款收据一张NO（略），该收据上显示金鹿大蚊香盒(10件装)单价为每盒1.9元，金鹿小蚊香盒(8件装)单价为每盒1.5元。2001年2月13日，金鹿公司与宝华彩印有限公司签订了一份蚊香用四角塑盒供需协议。双方某定，宝华彩印有限公司作为供方某照需方某要求，从协议签订之日起至6月底生产2700万只蚊香用四角塑料盒。在福州市中级人民法院对金鹿公司、宝华彩印有限公司调查中，金鹿公司、宝华彩印有限公司均确认金鹿公司委托宝华彩印有限公司生产2700万只蚊香四角塑料盒，至调查时，宝华彩印有限公司已卖给金鹿公司1500万只蚊香用四角塑料盒。被告生产的四角塑料盒为本案所指控侵权的产品。2001年6月20日，金鹿公司销售给南宁市越兴百货公司120件(1×60)塑料盒装金鹿蚊香，单价88.50元，合计（略）元。2001年6月30日，金鹿公司销售给南宁市越兴百货公司90件(1×60)塑料盒装金鹿蚊香，单价88.50元，合计（略）元。2001年6月30日，金鹿公司销售给南宁市越兴百货公司90件(1×60)塑料盒装金鹿蚊香，单价88.50元，合计7965元。2001年7月9日，金鹿公司销售给南宁市越兴百货公司130件(1×60)塑料盒装金鹿蚊香，单价88.50元，合计（略）元。2001年7月21日，金鹿公司销售给南宁市越兴百货公司80件(1×60)塑料盒装金鹿蚊香，单价88.50元，合计7080元。南宁市越兴百货公司将塑料盒装金鹿蚊香单价为每件(1×60)92元。另查明，金童公司生产的每件蚊香(1×60)成本为：毛坯每片0.08元，共300片，合计24元，内袋每个0.0038元，共60个，合计0.228元；塑料盒每个0.15元，共60件，合计9元；热缩袋每个0.02元，共60件，合计1.2元；铁架每个0.008元，共60个，合计0.48元；商标纸每张0.036元，共60个，合计2.16元；药物17元，工人工资1.5元，纸箱3元，水电费1元，管理费4元，财务费4元，税费6元，合计每箱成本为73.57元。金童公司销价为每件(1×60)为89元/件与94元/件之间，平均价91.5元/件，每件利润17.93元/件，每盒利润0。299元。金鹿公司前身系南安县蚊香厂，成立于1981年8月，1989年变更为南安蚊香总厂，1993年组建为福建省金鹿集团公司，2001年7月31日，经福建省政府批准，企业整体改制为福建省金鹿日化股份有限公司，注册资本人民币8000万元。义乌市稠城杨某纸品商行成立于2001年2月14日，属个人经营，负责人杨某，注册资本5万元。庭审中，金鹿公司认可杨某销售的被控产品为该公司所生产、销售的。中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心做出的司法鉴定书认为：一、结构描述。1、金鹿公司蚊香盒具有外壳、底板和蚊香支架、外壳和底板为一体作为蚊香支架的托盘，是塑料制品；底板上开有支架固定槽道，可插入蚊香支架，底板上有与外壳平行的内周加强筋，并有连接外壳的4个加强筋。还有与蚊香盒底板大小相近的纸板、覆盖于蚊香盒上。2、金童专利(1)一种蚊香盒，包括外壳，底板和盒盖，盒内装有蚊香以及支架，其特征在于：外壳和底板为一体的作为蚊香支架的托盘，由塑料制成；所说的底板有支架固定槽道，支架的入槽处可以固定在槽道上，使用时，支架可通过折叠处折竖起来；所说的底板还有内周加强筋以及连接外壳的4个加强筋。(2)按照权利要求书1所说的蚊香盒，其特征在于：由外壳和底板制成一体的托盘材料为塑料；所说的支架材料为铁片。(3)按照权利要求书1或2所说的蚊香盒，其特征在于：外壳成正方某；还包括有4个档板以保护蚊香不易碎断。(4)按照权利要求书1或2所说的蚊香盒，其特征在于：外壳制成八角形。(5)按照权利要求书1或2所说的蚊香盒，其特征在于：外壳制成圆形；内周加强筋也是圆形。二、技术分析：1、两者都具有外壳、底板和蚊香支架。2、两者的外壳和底板都为一体作为蚊香支架的托盘，塑料制成。3、两者的底板上都有可插入蚊香支架的固定槽道；支架的入槽处可以固定在槽道上，使用时，支架通过折叠处折竖起来；4、两者的底板上都有内周加强筋，以及连接外壳的4个加强筋；5、关于金鹿蚊香盒的连接外壳的4个加强筋是否可看成权利要求书中的4个挡板的分析：按权利要求3中提出4个挡板的功能是保护蚊香不易碎断，从一般技术人员来看，挡板增加了蚊香接触点，由参考示例图可见蚊香由4点接触改变为8点接触，并且具有加强筋的功能。而金鹿蚊香盒只是连接4个边，因连接位置无法与蚊香接触，不具有专利权利要求书所描述的挡板保护蚊香不易碎断的功能，因此应认定为加强筋。6、金童专利前述部分提出有盒盖，但并没有再进一步的描述，而金鹿蚊香盒有一与底板大小相近的覆盖于蚊香盒之上纸板，鉴定材料认为其功能应具有盒盖的作用。三、鉴定结论：金鹿蚊香盒与金童专利都具有外壳，底板、盒内装有支架，外壳和底板为一体作为蚊香支架的托盘，由塑料制成，底板有支架固定槽道，支架的入槽处可以固定在槽道上，使用时，支架可通过折叠处折竖起来，底板上有内周加强筋，以上特征相同。金鹿蚊香盒的连接外壳的4条筋，与金童专利的加强筋特征等同。金鹿蚊香盒中的纸板应具有金童专利中所述的盒盖功能，该特征为等同。综上所述，金鹿蚊香盒与金童专利的不同之处是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，因此金鹿蚊香盒与金童专利具有等同的技术特征。原审法院认为，一、何某拥有的专利号为ZL（略）。0实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。金童公司与何某签订了独占性实施许可合同，成为涉案专利的独占性实施许可人后，亦依法取得对侵犯ZL（略）。0实用新型专利的行为之诉权。二、根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过法释[2001]X号)第十七条的规定，发明与实用新型专利权的保护范围也包括与该技术特征等同的特征所确定的范围；等同特征是指与记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并在本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，被告金鹿公司、杨某制造、销售的被控产品与ZL（略）。0实用新型专利技术特征构成等同，已落入原告ZL（略）.X号专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明与实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何某位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许可销售、销售、进口其专利产品……”金鹿公司、杨某未经专利权人许可，为生产经营目的，生产销售与专利技术等同的被控产品，侵犯了金童公司的独占性专利实施权，因此金鹿公司、杨某应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。金童公司请求判令金鹿公司杨某立即停止侵权行为、赔偿损失，应予支持。对于金童公司提出“责令金鹿公司上交用以制造侵犯专利权产品的模具及技术资料，并将上交物件全部消毁”的请求，本院认为，上述请求属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。对于要求赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，专利权作为一种财产权，其本身并不具有人身权性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方某，故金童公司要求赔礼道歉之诉讼请求于法无据，本院不予支持。因金童公司并没有提供有效证据证明金鹿公司和杨某有共同侵权的故意，二者并不构成共同侵权，应分别承担生产、销售之侵权责任。杨某销售的被控侵权产品具有合法的来源，其依法可以不承担赔偿责任。三、根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”本案中，金童公司并没有向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，法院将以侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益来确定赔偿数额。金鹿公司共生产了被控产品1500万只，以其向外销售的价格每件(1×60)88.50元/件计算，可得出金鹿公司出售的被控产品每盒单价为1。475元。因金鹿公司并未提供被控产品的利润情况，按照通常商品利润为10%至20%计算，金鹿公司生产销售的1500万只蚊香及蚊香盒可获得利润为人民币（略）-（略）元；同时法院注意到如下事实：(1)被控产品中的利润包括了被控产品蚊香盒及蚊香两部分，应排除蚊香盒中所包含的蚊香利润比例；(2)金鹿公司仅2001年就生产销售了1500万只被控侵权产品；(3)被控侵权产品先后销往浙江、云南、福建；(4)涉案专利不仅起到包装使用，而且具有功能作用。为此，法院酌情确定金鹿公司所生产、销售的被控侵权产品所获得的利润为（略）元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一条、第六十条，最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过)第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条之规定，原审法院于2005年4月2日判决如下：一、金鹿公司立即停止制造、销售落入ZL（略）。X号专利保护范围产品的行为；二、杨某立即停止销售落入ZL（略）。X号专利保护范围产品的行为。三、金鹿公司于判决生效之日起十日内赔偿金童公司经济损失人民币220万元；三、驳回金童公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由金鹿公司负担（略）元，金童公司负担（略）元；鉴定费用（略）元，由金鹿公司负担。宣判后，金鹿公司不服，向本院提出上诉。
金鹿公司上诉称：1、原审法院认定被控侵权产品落入本案专利保护范围缺乏事实依据和法律依据，将被控侵权产品与本案专利比对可以发现被控侵权产品并未全面涵盖本案专利。首先二者内周加强筋的形成位置完全不同，前者缺少连接外壳的4个加强筋，虽然在加强效果上相差不大，但结构上有质的差别。其次，本案专利前述部分有盒盖，而被控侵权产品没有，只有一张覆盖于蚊香上的商标纸板。再次，两者不论是在产品结构、制造工艺还是制造成本上，金鹿的产品均优于金童的产品。本案专利曾被他人提起过无效程序，在无效程序中金童公司的意见陈述书就其专利权作出了清楚的解释和限制。根据专利审批、无效程序中禁止反悔原则，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。而原审法院和签定报告均没有依据金童公司无效程序中的意见陈述书，对本案专利保护范围进行界定，显然与现行法律的规定及专利侵权判定中的全面覆盖原则不符。2、原审法院认定金鹿公司销售被控侵权产品可能获得了（略）-（略）元的利润，并据此判决上诉人金鹿公司赔偿金童公司经济损失220万元缺乏事实依据。金童公司在原审中提出了巨额的索赔要求，但并未提供有效证据证明，也未能证明金鹿公司因销售被控侵权产品所获得的利润，金鹿公司应承担举证不能的责任。综上，上诉人金鹿公司认为，原判认定事实不清，适用法律错误，要求二审法院撤销原判，驳回金童公司诉讼请求。
被上诉人金童公司辩称；1、金鹿公司上诉认为其生产、销售的被控侵权产品未侵犯金童公司本案专利理由不足，本案专利独立权利要求所限定的连接外壳的四个加强筋是一个上位概念，并没有限定该加强筋的高低、方某，与外壳的连接方某以及是否可以和挡板位置相竟合。将两者比对，被控侵权产品的加强筋完全落入专利保护范围。即使退一步说两者也应属等同。2、金鹿公司上诉提到的禁止反悔原则在本案中不具备适用的条件，本案专利无论在申请过程中，还是在无效程序中都不存在专利权人对权利要求的限制。3、根据专利法的规定，侵权产品在市场上的销售总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可视为权利人因侵权所受到的损失。原审法院以该规定的方某并考虑了各种因素。从公平角度讲已经给了金鹿公司很大让步，实际上金鹿公司的获利应完全包括蚊香在内的利润。综上，金童公司要求二审法院依法裁决，以维护当事人合法利益。
二审中被上诉人金童公司未提供新的证据，上诉人金鹿公司提交了三份证据，一是泉州二轻企业的会计报表；二是蚊香盒和蚊香之间的成本专项审计报告；三是金鹿公司2001年的纳税情况。上述三份证据均欲证明原判认定金鹿公司蚊香盒的销售利润为220万元依据不足。上述证据金童公司质证后认为，证据1的真实性难以确定，证明单位的性质、职责不明，无权对证据1的真实性进行证明；证据2核定的产品是金鹿公司的很小部分，并不是全部产品，这个审计报告是片面的，不能证明金鹿公司全部的利润，而且该证据程序上不合法；证据3是两张税务发票，一张是一个月的税额，一张是8月份出具的整年税额且两张发票上的计税金额是一样的，说明金鹿公司交的是定额税，故该证据不能证明金鹿公司的全部利润。本院认为，企业利润或成本应由专门的审计机构进行审计，而审计结论的准确又必须建立在真实的原始材料基础之上，金鹿公司提供的自制财务报表，缴税凭证，及建立在自制材料上的审计报告，因财务报表的真实性，缴税依据的真实性，审计所依据材料的真实性，合法性均难以确认，故对这三证据均不予确认。
综合上诉人金鹿公司的上诉理由及被上诉人金童公司的答辩理由，本案双方某事人的争议焦点为：1、本案被控侵权产品是否落入本案专利保护范围。2、金鹿公司因销售被控侵权产品所获利润。
一、关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围问题，对于原判认定的本案专利有效性以及专利技术特征，双方某事人均无异议，双方某于该争议焦点主要集中在1、本案专利技术具有盒盖这一技术特征，而被控侵权产品没有盒盖，是用一张大小与底板相近的纸板覆盖于蚊香盒之上，两者是否属于相同或等同。2、本案专利技术所限定的底板还有内周加强筋以及连接外壳的4个加强筋这一技术特征，被控侵权产品虽有加强筋，但分布上与专利技术不同，两者是否构成等同。本院认为，本案专利前述部分就一种蚊香盒限定有盒盖，但对盒盖的具体特征未进一步限定，本案被控侵权产品有一与底板大小相近的覆盖于蚊香盒之上的纸板，其功能具有盒盖的作用，由于本案专利对盒盖的材料、结构未作进一步限定，应认定被控侵权产品的盒盖与本案专利盒盖相同。关于底板与外壳上的加强筋问题，将本案被控侵权产品与本案专利进行比对，可以发现，本案被控侵权产品的加强筋仅设置于蚊香盒底板内周，并无由底板连接外壳的4个加强筋，而且被控侵权产品底板内周设置的正方某加强筋四角与外壳的连接点与本案专利也有所不同，根据本案专利说明书的记载，本案专利目的是，提供一种新型的蚊香盒，蚊香使用时能使蚊香盒作为托盘用的蚊香盒，并使蚊香支架能固定在蚊香盒上。其有益效果是，克服了原蚊香支架下面支撑面积小，上面蚊香面积大，使用时容易站不稳的缺陷。蚊香使用时，蚊香灰也可直接掉在托盘上，能保持居家洁净卫生，同时由于使用了本实用新型所制出的产品，改变了原来纸盒包装强度不够，经常出现断碎的情况，使断碎情况控制到最低点。由此可见，蚊香盒加强筋的设置方某与本案专利的目的以及有益效果并无直接联系。因此，本院认为，本案被控侵权产品加强筋的设置与本案专利虽有所不同，但其实现的功能基本相同，达到的效果基本相同，而且这种不同对于本领域普通技术人员，在已公开的专利文件提示下，无需经过创造性劳动，即可联想到的。故可以认定两者在加强筋上的设置方某属于等同。综上本院认为，本案被控侵权产品的技术特征已落入本案专利保护范围。
二、关于金鹿公司生产销售被控侵权产品所获利润问题：本案中双方某事人对原判认定金鹿公司生产、销售用被控侵权产品所包装的蚊香1500万只并无异议，双方某金鹿公司所获利润的主要争议在，单件蚊香销售的合理利润以及蚊香盒利润在蚊香销售利润中应占的合理比例。本院认为，由于金鹿公司及金童公司在一二审中均未提供充分证据证实每盒蚊香的合理利润，原审法院根据最高人民法院的有关解释，确定商品通常利润为10-20%，并无明显不当。同时原审法院考虑到，蚊香利润中包含了被控侵权产品蚊香盒及蚊香两部分利润的比例及金鹿公司2001年即生产销售了1500万只被控侵权产品等因素，确定金鹿公司生产、销售被控侵权产品所获利润为220万元，也无明显不当。
本院认为，本案专利尚在有效期内，且专利权人已交纳专利年费，本案专利应受法律保护，金鹿公司未经专利权人的许可，擅自生产、销售落入本案专利保护范围的被控侵权产品，侵犯了本案专利权人的专利权，应承担相应的民事责任。上诉人金鹿公司上诉提出，其生产、销售的被控侵权产品未落入本案专利保护范围的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。其上诉认为，原判认定其生产、销售被控侵权产品获利220万元，与事实不符的上诉理由，因其未提供充分证据证实，本院也不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，（略）元，由金鹿公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王亦非
二00五年十二月一日
书记员郭剑霞
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