上诉人（原审原告）波力体事器材(深圳)有限公司，住所地深圳市龙岗区X镇爱联乡X村台中工业区。
法定代表人罗某某，董事长。
委托代理人廖迁，北京市钧盛律师事务所律师。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京市钧盛律师事务所实习律师，身份证住（略）。
被上诉人（原审被告）北京网聚海纳科技有限公司，住所地北京市海淀区华清嘉园X号楼X室。
法定代表人汪某某，总经理。
委托代理人瞿朝旭，北京市实现者律师事务所律师。
上诉人波力体事器材(深圳)有限公司(以下简称波力公司)因与被上诉人北京网聚海纳科技有限公司(以下简称网聚公司)委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月2日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官魏应杰、李文成参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
波力公司在一审中起诉称：2007年4月30日，波力公司与网聚公司就大学网球推广活动合作事宜，签订了《合作协议》及协议附件：《2007年波力公司与x年度大学推广活动执行案》，同年5月13日双方签订《合作协议(补充协议)》。约定网聚公司全面负责2007年度在全国大学全面开展网球推广活动，包括：x网球教学推广、x网球分级赛及x指定球拍销售活动。波力公司负责提供本项活动赞助资金20万元及120万元的赞助物品。协议签订后，波力公司向网聚公司支付了10万元赞助费及x元的赞助物品。但网聚公司违反约定：1、至今未就举办网球分级赛事向体育行政部门申请批准，以致未能按照法律规定及协议约定举办该赛事；2、网聚公司未按照协议约定进行网球教学推广；3、网聚公司未能按照约定于签订协议后支付30％货款，未能于2007年5、6月购买500支球拍，并未能在协议期内销售5000支球拍。网聚公司的上述违约行为致使合同的根本目以无法实现，故波力公司要求网聚公司支付违约金10万元，返还价值40万元的赞助物品和10万元执行费，并承担本案诉讼费。
网聚公司在一审中答辩称：一、不同意支付违约金10万元，网聚公司没有违约行为，网聚公司是行使先履行抗辩权；二、执行费和赞助物品，网聚公司已按照双方协议约定实际适当履行合同，波力公司请求没有法律依据，网聚公司不同意返还；三、诉讼费用网聚公司认为不属于当事人可以诉求的范围，应该由法院裁定；四、波力公司诉讼的事实理由与实际事实不符，波力公司违约在先；五，网聚公司并未违约，网聚公司是在波力公司履行的基础上相应履行义务；六、行政审批网聚公司不认可，网聚公司认为是推广活动，并不是以竞赛为目的，不需要进行审批，网聚公司是与高校合作，网聚公司是赞助人和协助人，实际上是学校网球协会举办的体育赛事；七、网聚公司已举办了相应的赛事，也进行了教学推广，但波力公司提供的资金和赞助物品不到位，因此网聚公司不可能完全按协议约定履行；八、协议里没有约定签订协议之后支付30％的货款，而是下单后支付货款，只有在双方确定样品后才能下单，样品没有确定，网聚公司无法下单，同时波力公司的球拍也出现了质量问题。综上，网聚公司要求法院驳回波力公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年4月30日，网聚公司(甲方)与波力公司(乙方)签订合作协议，约定：一、合作内容：由网聚公司全面负责波力公司2007年度在全国高校的品牌推广活动；二、合作时间：2007年4月18日至2008年4月18日；三、波力公司提供：1、执行费20万元；2、价值120万元的产品赞助，其中球拍部分占45％，其它产品类占55％，产品的具体明细内容由乙方提供；3、波力公司要求网聚公司必须负责完成销售由网聚公司指定波力公司生产的5000支球拍；四、执行费用及赞助物品预算及支付方式：1、每所大学每学年保证至少2次的x教学推广活动，其操作成本包括教练费用、多球、宣传品制作、组织费用等约2000元现金加9000元物品；2、每所大学每学年有不少于12次的x分级赛，其现金成本包括场地费比赛球(需除去报名费)、宣传品制作、组织费用、劳务费等约2000元现金加9000元物品，物品部分需列明具体用途明细；3、每所大学进入其校内x活动的公关费用平均每校所需2000元物品；4、支持各大学网球协会或网球校队活动的公关费用平均每校所需2000元物品；5、全年大学生专用网络活动奖品，含大学生分级赛有奖竞猜和x网上有奖调查等所需10万元物品；五、为了保证活动的顺利进行，赞助的现金及物品，乙方需按以下时间执行：1、现金部分签订合同后1个月内付款50％，签订合同半年后付款50％；2、物品部分签订合同后1个月内发放50％(5月10日发放25％，6月10日发放25％)，另外部分于8月25日发放25％，9月25日发放25％；六、甲方向乙方定购的指定球拍的订购、销售和付款按以下程序进行：1、甲方订购的球拍，A款3000支，B款1500支，C款500支，乙方按3个时间段生产交货，第1个时间段共计A款200支，B款200支，C款100支，于6月15日交货；第2个时间段共计A款800支，B款600支，C款100支，于8月15日交750支，9月16日交750支；第3个时间段共计A款2000支，B款700支，C款300支，于2008年2月28日交1500支，4月15日交1500支。甲方根据销售状况，可以提前于以上时间下单和追加订单，订单完成交货期为40天，最后一批订单1500支30％订金部分，如甲方没有按时达成5000支销售额，乙方有权扣留此部分订金不归还甲方；2、甲方球拍的设计依照乙方现有产品的内容挑选，其中选定A款做2个颜色，B款做2个颜色，C款做2个颜色，以甲乙双方确定的样品为准；3、甲方需按以下方式结算以上订单货款，下单后付款30％，乙方开始生产，货品完成后，发货前将余款付清；4、甲方必须努力达成销售任务，除品质问题可退货外，其它不允许退货；七、若一方违约，造成本协议无法履行，违约方应向守约方支付总奖金50％的违约金，并赔偿守约方因违约方违约造成的相关损失。
2007年5月13日，网聚公司与波力公司签订合作协议补充协议，对上述合作协议作了几点修改补充：1、将C款做2个颜色改为C款做1个颜色；2、将总奖金确定为20万元。
2007年6月4日，波力公司向网聚公司支付了执行费10万元。2007年9月24日，网聚公司向波力公司支付货款x元用于订购球拍，10月22日支付货款4万元用于订购球拍，共购买了波力公司469支球拍。
一审庭审中，波力公司称其从2007年6月2日开始至10月29日陆续向网聚公司发放赞助物品共计价值42万元，并承认样品是由波力公司提供，双方是于2007年5月13日以后确定的样品。网聚公司则称样品是在2007年7月底至8月初确定的，且其收到的波力公司提供的赞助物品价值不足40万元。
一审法院判决认定：网聚公司与波力公司之间签订的合作协议及补充协议未违反法律规定，应属有效。因样品由波力公司提供，而波力公司承认双方确定样品是在2007年5月13日以后，只有双方确定了样品才能下订单，故根据合同约定的“订单完成交货期40天”，2007年6月15日不可能完成第一批交货。根据举证责任分配原则，样品由波力公司提供，波力公司就应对样品确定时间负有举证义务，波力公司虽称双方于2007年5月13日以后确定样品，但并未说明具体日期，且未就此举证，而网聚公司又称样品是2007年7月底8月初才确定的，故该院认为波力公司应承担举证不能的法律责任，在其不能举证的情况下该院确认网聚公司所称的样品确定时间，网聚公司有理由在未确定样品前不向波力公司支付货款。根据合同约定，波力公司应在签订合同一个月内即2007年5月30日前付现金10万元及提供价值60万元的赞助物品，但根据查明事实及波力公司自述波力公司均未按该约定履行义务，而根据本案现有证据，2007年5月30日前网聚公司未出现任何违约行为，故波力公司没有法定理由不按合同约定向网聚公司支付10万元及提供价值60万元的赞助物品，波力公司已构成违约。因波力公司违约在先，故网聚公司行使先履行抗辩权于法有据，其行为并不构成违约，网聚公司的辩称该院予以采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回波力体事器材(深圳)有限公司的诉讼请求。
波力公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，网聚公司未就举办x网球分级赛事宜向体育行政部门申请批准，以致未能按照法律规定及协议约定举办该赛事，构成违约。一审法院适用法律错误，波力公司迟延支付执行费、发放赞助物品，网聚公司可以依据法律规定行使抗辩权，延迟履行相应的义务。但抗辩权只是暂时阻止对方请求权的行使，非永久的抗辩权，在波力公司支付执行费后，网聚公司应当继续履行合同义务，举办赛事及教学推广活动。网聚公司未能举证证明履行了合同义务，应当承担举证不能的法律责任。网聚公司未能举办赛事、教学推广活动并未能购买5000支球拍的行为构成违约，应返还受领的执行费及赞助物品，支付违约金10万元。一审判决判令网聚公司收到执行费和赞助物品后可以不履行合同义务，违背了诚实信用原则。请求：撤销一审判决，改判网聚公司返还波力公司10万元执行费、40万元赞助物品、并支付波力公司10万元违约金。
网聚公司服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人二审陈述意见在案佐证。
本院认为：关于波力公司认为网聚公司没有向体育行政部门申请批准的上诉理由，本院认为，双方之间签订的合同实质上属于商业推广活动，x网球分级赛事只是商业推广活动的一个组成部分，不同于真正的体育赛事。且双方在合同中未约定需要由网聚公司向体育行政部门办理审批手续，波力公司也未提举证据证明在大学校园举办x网球分级赛事须经体育行政部门批准，故本院对波力公司该项上诉理由不予采信。
波力公司认为网聚公司未能举证证明已经履行了举办赛事及教学推广活动的义务，在之前（2008）海民初字第x号网聚公司起诉波力公司委托合同纠纷一案中，网聚公司已经提交了相关证据，波力公司已经发表了质证意见，本案与（2008）海民初字第x号案件属于同一纠纷，一审法院的审判组织亦为同一合议庭，对同一案件事实，网聚公司已经履行了举证义务，波力公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。
在双方合作协议中并无约定网聚公司销售球拍与波力公司给付执行费及赞助物品之间存在制约关系，故波力公司迟延给付执行费及赞助物品的行为属违约行为。且在波力公司执行费及赞助物品未能及时到位的情况下，网聚公司仍在部分大学举办了赛事及教学推广活动，波力公司无权要求网聚公司返还执行费与赞助物品。本院对波力公司要求网聚公司返还执行费及赞助物品的请求不予支持。关于波力公司主张的网聚公司必须销售5000支球拍的上诉理由，本院认为，协议中虽然约定了网聚公司购买球拍的时间，但同时又特别约定以双方确认的样品为准，表明双方应当首先确认样品才能订货，波力公司未能提供证据证明其何时向网聚公司提供样品。现场销售球拍方式是网聚公司销售波力公司球拍的重要途径，由于波力公司执行费及赞助费用不到位致使赛事及教学推广活动受到影响，网聚公司在合同期内未能销售指定数量球拍的事实不能确认为网聚公司违约。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千八百元，由波力体事器材(深圳)有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费九千八百元，由波力体事器材(深圳)有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长杜卫红
代理审判员魏应杰
代理审判员李文成
二○○九年六月十八日
书记员潘一汇
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
