上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人徐某某。
委托代理人苏某某。
被上诉人（原审被告）河南江水科贸有限公司。
法定代表人李某甲，经理。
委托代理人李某乙，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）郑州市工商管理中等专业学校。
法定代表人强某某，校长。
委托代理人陈某，该校职工。
上诉人张某某与被上诉人河南江水科贸有限公司（以下简称江水公司）、郑州市工商管理中等专业学校（以下简称工商学校）建设工程施工合同纠纷一案，张某某于2006年12月5日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令江水公司、工商学校支付工程款x元、违约金x元，并承担本案诉讼费用。郑州市中原区人民法院于2007年12月14日作出（2007）中民二初字第X号民事判决。张某某不服原审法院判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人张某某的委托代理人徐某某、苏某某，被上诉人江水公司的委托代理人李某乙、工商学校的委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年8月15日，张某某与江水公司、工商学校就工商学校学生公寓楼塑钢工程签订《合同书》一份，合同主要约定，张某某承包形式为包工、包料、包制作、包运输、包安装；使用材料为双德型材；工程造价为每平方米150元；工期从2004年8月15日至2004年8月23日完工；江水公司向张某某支付工程款，在9月20日以前付清；任何一方违约，处罚全部工程款的1%；张某某在一年内包负责维修；为使合同顺利执行，必须由江水公司签字盖章，以学校签字盖章作为担保（手写添加部分为“塑钢工程款有校方支付”）。合同签订后，张某某依合同履行了安装塑钢窗工程。2005年7月9日江水公司的法定代表人李某甲给张某某出具协议一份，上面载明“今有河南江水科贸有限公司与张德所干学生住宿楼窗户一事，以合同所列平方面积及事务决算为准，共计壹佰陆拾。”现该学生住宿楼已出租使用。
另查明，张某某又名张某。原审法院根据张某某的申请，委托河南国是司法鉴定中心对张某某已经安装的塑钢窗的数量、单个面积及中面积进行计量鉴定，鉴定结论为四种型号的塑钢窗共166个，总面积为684.016平方米。
诉讼中，江水公司向原审法院提交的合同书第七条中“任何一方违约，处罚全部工程款的1%”后，没有手写添加“按每天处罚全部工程款的1%”的内容，张某某对此份合同真实性没有异议。工商学校抗辩称违约金的计算不是按天计算，而是一次性的全部工程款的1%。江水公司称张某某给其安装的塑钢窗有质量问题，并提供河南省建筑工程学校西校区管理办公室情况反映和要求对张某某安装质量及型材进行鉴定，用以证明张某某安装存在质量问题。张某某及工商学校对江水公司提供的情况反映的真实性不持异议。张某某认为江水公司提出的质量鉴定已经超出了合同约定的一年保质期；对于型材问题，经原审法院会同张某某、江水公司、工商学校三方到实地勘验，张某某未能确定型材检材，江水公司亦未能提供出双方认可的型材检材，致使鉴定无法进行。
诉讼中，工商学校称合同书第九条中“塑钢工程款有校方支付”手写添加的内容没有经过其认可，但张某某与江水公司提交的合同第九条中均有“塑钢工程款有校方支付”的手写内容，工商学校对此未提供证据证明其主张。工商学校称张某某不具备诉讼主体资格，未向原审法院提供相应的证据，江水公司亦认可为其公司学生公寓楼安装塑钢窗的是张某某。
原审法院认为：张某某与江水公司、工商学校签订《合同书》是双方当事人在平等自愿的基础上形成的，内容符合法律规定，为有效合同，应受法律保护。张某某、江水公司、工商学校均应严格按照合同约定履行自己的义务。对于合同书第七条的内容，应以双方认可的予以认定，即第七条的内容应为“任何一方违约，处罚全部工程款的1％”。江水公司称张某某给其安装的塑钢窗有质量问题、型材不符合合同要求，但按照双方签订的合同约定质保期为一年，江水公司未举证证明其在质保期内向张某某提出质量问题，且已交付使用，应当视为张某某给其安装的塑钢窗合格。江水公司提供的证据不足以对抗双方的合同约定，故原审法院对江水公司的该抗辩意见不予采纳；对于江水公司提出的型材问题，由于未向原审法院举出有效证据，原审法院不予支持。工商学校称合同书第九条中“塑钢工程款有校方支付”手写添加的内容没有经过其认可，但张某某与江水公司提交的合同第九条中均有“塑钢工程款有校方支付”的手写内容，工商学校对此未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故原审法院认定合同书第九条中“塑钢工程款有校方支付”手写添加的内容是经过张某某、江水公司及工商学校三方认可的，工商学校的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。工商学校称原告不具备诉讼主体资格，未向原审法院提供相应的证据，但江水公司认可为其公司学生公寓楼安装塑钢窗的是张某某，故原审法院对工商学校的辩称意见不予支持。综合本案的证据和查明的事实，张某某依合同履行了安装塑钢窗工程，江水公司的法定代表人李某甲给张某某出具证明性质的协议足以说明张某某完工后，被告并未对张某某所作工程提出质量和型材问题，并且对工程是张某某所做予以认可，但江水公司未按约定将工程款支付给张某某，已构成违约，应当承担违约责任。经核算，张某某共计完成本案江水公司工程的工程款为x.4元（150元×684.016平方米），张某某只主张工程款x元，未超出核算后的工程款的范围，且符合合同约定，原审法院对张某某的该诉请予以支持。张某某主张江水公司应按日1％支付违约金，不符合合同的约定，原审法院不予支持。江水公司应按全部工程款的1％向张某某支付违约金，即1026元。张某某要求工商学校承担支付工程款和违约金的责任，由于工商学校在合同第九条中约定承担担保责任，虽然在该条后又手写添加有“塑钢工程款有校方支付”的内容，但其并未对工商学校的担保性质予以排除，根据《中华人民共和国担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”的规定，工商学校与张某某、江水公司之间形成的担保合同关系属无效合同，不受法律保护。由于张某某、江水公司违反“学校不得为保证人”的法律规定，对该担保合同无效的造成，张某某、江水公司均存在过错，如江水公司未足额支付工程款给张某某造成损失的，该损失应由张某某与工商学校共同负担，但工商学校负担的数额应以江水公司不能清偿部分的二分之一为限。因此，原审法院对张某某要求工商学校承担支付工程款和违约金责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第二条、第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条、第七条之规定，判决如下：（一）、被告河南江水科贸有限公司自本判决生效之日起十日内向原告张某某支付工程款x元和违约金1026元。逾期支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍向原告张某某支付迟延履行期间的债务利息。（二）、被告郑州市工商管理中等专业学校对被告河南江水科贸有限公司不足清偿原告张某某债务的二分之一承担连带赔偿责任；（三）、驳回原告张某某的其他诉讼请求。案件受理费9698元，鉴定费5000元，共计x元，原告张某某负担6282元，被告河南江水科贸有限公司负担8416元。
宣判后，张某某上诉称：1、本案合同书签订时工商学校在合同书上没有暑名自己是担保人，强某某以学校法定代表人的身份签名加盖学校公章足以说明工商学校是合同签订人而不是担保人。2、本案原合同签约人是新艺塑钢装饰公司，实际施工者是张某某，由于新艺塑钢装饰公司不能按期完工，经江水公司、工商学校、新艺公司三方协商将学生宿舍楼转包给张某某施工，并同意塑钢工程款由张某某与学校直接结算，所以，合同书中手写添加“塑钢工程款有校方支付”“工程款有张德结算”合同书中打印的第九条没划掉是江水公司、工商学校的失误，与张某某无关，张某某不应承担过错责任。3、合同约定“任何一方违约，处罚全部工程款的1%”。江水公司、工商学校的施工管理人员只所以在张某某持有的合同书上手写添加，“按全部工程款每日1%处罚”是为了约束张某某，让张某某赶工期，因为2004年8月25日学生开始报到，必然入住学生宿舍楼，张某某如果不能按期完工，学校经济上将受到很大的损失。所以，按一审法院认定的不管延期多长时间，全部工程款多少，都按1%处罚违约金的话，工商学校绝对不会同意。如果江水公司和工商学校拖欠张某某全部工程款多长时间，只支付1%的违约金的话，张某某绝对不干。因此，原审判决江水公司拖欠工程款x元达3年之久只支付张某某1026元违约金违反客观事实，显失公平公正，不能弥补张某某3年来的经济损失。请求依法改判工商学校为合同签订人和江水公司承担连带赔偿责任；依法改判江水公司、工商学校支付张某某合理的违约金5万元；，一、二审诉讼费和鉴定费全部由江水公司、工商学校承担。
江水公司辩称：同意支付工程款和调解。不同意支付违约金。
工商学校辩称：张某某不具备诉讼主体资格。张某某是自然人，不具备从事建筑安装工程的经营资质，没有签订建筑安装工程合同的主体资格。根据合同约定，张某某是结算工程款的具体结算人，不是合同当事人。工商学校不是工程的建设方和发包方，对本案涉及工程不享有所有权，不是工程款的支付义务人。合同中“塑钢工程款有校方支付”的条款是事后添加，没有得到工商学校认可。合同所列担保条款无效，工商学校不应承担担保责任和赔偿责任。安装塑钢窗工程未经验收，不符合支付工程款的法定条件，违约金请求没有事实和法律依据。合同第7条是针对整个合同双方所有违约责任，不是专指工期违约或者逾期付款。该条款添加内容没有得到双方认可，内容相互矛盾。
双方当事人在二审期间没有提供新的证据。
双方当事人对原审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：关于工商学校是否承担连带赔偿责任。江水公司与工商学校于2004年5月26日签订租赁合同约定，江水公司根据工商学校的办学要求投资承建校园一座，由工商学校租赁使用。江水公司与工商学校于2004年10月5日签订的补充协议约定，江水公司已收到工商学校款项和工商学校已垫付工程款项，工商学校不再收回，抵扣2005年度租金。因此，江水公司负责工程的投资和建设，建成后出租给工商学校使用，工商学校支付租金。根据江水公司、张某某、工商学校于2004年8月15日签订的合同书约定，张某某负有按期安装塑钢窗的义务，江水公司负有在2004年9月20日向张某某支付工程款的义务。该合同书第九条约定“为了使合同的顺利执行，必须由甲方签字盖章，以学校签字盖章，作为担保”，则明确工商学校为担保人，负有保证责任。在该担保条款后面又手写添加“塑钢工程款有校方支付”内容。该项约定是工商学校代替江水公司履行债务，并没有免除江水公司支付工程款的义务和改变工商学校是承租方和担保人的主体地位，也符合工商学校在与江水公司履行租赁合同中存在垫付工程款抵扣租赁费之情形。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在本案当事人实际履行塑钢窗安装合同中，工商学校没有代为履行支付款项。该违约责任应当由江水公司承担，工商学校基于第三人代为履行约定并不因此承担违约后果。因此，张某某上诉主张工商学校承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于违约金认定问题。江水公司没有按照合同约定履行支付工程款的义务，应当承担违约责任。合同第七条约定：任何一方违约，处罚全部工程款的1%。在张某某举证的合同书上该条款后手写添加“按每天处罚全部工程款的1%”的内容。而在江水公司举证的该合同书文本上该条款则没有该项添加内容。经过对比双方举证合同文本，除该项添加内容外，其他合同内容一致。在该合同第二条和第三条内容处，手写添加部分加盖有江水公司公章，说明该添加内容是经过双方合意，江水公司予以认可。该合同第七条手写添加内容未加盖江水公司公章，江水公司在诉讼期间亦不予认可。因此，对于该项添加内容双方未形成合意，本院不予认定。张某某主张按照每天1%计算违约金的理由不能成立，本院不予支持。根据双方签订的合同约定，江水公司应当在2004年9月20日前付清全部工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。支付工程款是江水公司的法定义务，江水公司未予支付，应当支付欠付工程款的利息。江水公司至今尚欠工程款x元未予支付。合同第七条约定处罚全部工程款的1%是约定违约金。原审判决根据该约定计算违约金1026元，没有考虑江水公司延期履行付款义务的天数，不足以弥补因江水公司违约造成张某某的实际损失，显失公平，且该违约金计算与上述解释第十七条规定不符。因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院认定计算本案违约金应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，张某某的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中原区人民法院（2007）中民二初字第X号民事判决书主文第（二）项和第（三）项部分；
二、变更郑州市中原区人民法院（2007）中民二初字第X号民事判决书主文第（一）项内容为：河南江水科贸有限公司自本判决生效之日起十日内向张某某支付工程款x元和违约金（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2004年9月21日起计算至付款之日止）。逾期支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向张某某支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9698元，鉴定费5000元，二审案件受理费1050元，合计x元，由张某某负担6000元，江水公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长杨伟东
审判员李某
审判员柴雅琳
二ＯＯ九年六月一日
代书记员杨铭杰
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