广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑事裁定书
(1999)南市刑终字第X号
抗诉机关南宁市X区人民检察院。
原审被告人陆某甲，男，X年X月X日出生，广西宾阳县人，汉族，中专文化，原系南宁市公安局永新分局巡逻警察大队大队长(1993年7月至1996年8月曾任南宁市公安局城北分局巡逻警察大队大队长)，住（略）。因本案于1998年5月8日被拘留，同年5月12日被逮捕。1999年10月19日因一审判决无罪释放。
辩护人王某某，中国人民大学法学院教授。
辩护人许某某，广西第二律师事务所律师。
南宁市X区人民法院审理南宁市X区人民检察院指控原审被告人陆某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于1999年9月30日作出(1999)城刑初字第X号刑事判决。南宁市X区人民检察院认为南宁市X区人民法院判决确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员谢力、秦广秀出庭履行职务。原审被告人陆某甲及其辩护人许某某等到庭参加诉讼。辩护人王某某以书面形式为陆某甲辩护。本院经合议庭评议，审判委员会讨论，现已审理终结。
原判认定，1.陆某甲1993年7月至1996年8月在南宁市公安局城北分局任巡警大队大队长期间，巡警大队根据分局领导集体讨论决定，经巡警大队干警大会讨论，并经分局领导同意，将上缴罚没返还款的10-15%作为干警个人办案提成使用。大队领导和内勤按干警提成金额的平均数领取提成。为此，公诉机关指控陆某甲私分的4.5万元公款，实为陆某甲、何某闵、甘某三人领取1996年4至8月的办案提成。2.陆某甲于1995年3月至10月，先后三次向大队内勤严某借款共2.8万元。其中一次借条为“借到严某处公款出差用人民币一万五千元整”，另二次借条分别为“借到严某处人民币一万元和三千元”。该款均未归还，而借条尚留在城北公安分局巡警大队内勤处。3.陆某甲于1995年1月25日同意城北分局巡警大队内勤从大队借支4万元人民币给封丽芳使用。封于1995年3月9日归还3.6万元。原判认定上述事实的证据有：证人何某、甘某、黄某乙、李某、陆某丙、严某、黄某丁的证言，陆某甲与邹赞的交接清单，陆某甲的借款借条三张及封丽芳的借条一张以及陆某甲的陈述。原判认为，陆某甲主观上没有非法占有公共财物的故意和目的，客观上其与原副大队长何某闵、
内勤甘某所称共同领取的4.5万元办案经费包干提成款，是事先经分局领导集体研究决定和同意的，庭审中，亦没有任何某据证实陆某甲等三人有隐瞒收入、侵吞、窃取、骗取等非法占有上述款项的行为，公诉机关认定陆某甲私分4.5万元公款，证据不足，指控不成立。对某某甲借支的2.8万元人民币，无论其借的是公款或个人私款，均写有借据交给财务(内勤)保管，内勤也未催其归还，故亦不符合贪污罪的要件及特征，不构成贪污罪。而公诉机关指控陆某挪用公款4万元给封丽芳用于支付营运中损坏的出租车修理的事实，与庭审调查的事实和证据不符，证据证实封丽芳于1994年12月14日已将修车款交修理厂，而其借款为1995年1月25日，且陆某甲只是签字同意内勤借支，其只应负领导责任，故陆某甲的该行为不构成挪用公款罪。综上，判决陆某甲无罪。
南宁市X区人民检察院抗诉认为：原审判决陆某甲无罪，属认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。一、对某陆某甲利用职务上的便利，侵吞本大队公款4.5万元，并分给何某闵、甘某的事实，原判认定是不符合客观事实的。对某诉方在庭审中列举的大量证据亦采取了回避的态度。公诉方列举的证据表明这一次分钱：1.没有留下如造册、签领、出帐等正常的手续，不符合日常发放办案经费提成的正常情况。2.分4.5万元的事只有参与分钱的陆某甲等三人知道，分局领导及大队其他干警并不清楚，分钱很隐蔽。3.陆某甲等三人在侦查阶段及审查起诉阶段所做的供述中均多次承认这4.5万元不是办案经费提成。因此，足以否定4.5万元是办案经费提成，原判对某某认定严某失实。二、对某2.8万元，原判认为不构成贪污罪的理由没有事实依据，陆某甲调离时没有说明还借有大队的公款，大队的帐中亦无反映借款的情况，及三张借条是在甘某家中查获等一系列的事实表明，该2.8万元不是真正意义的公款挂帐，而是陆某甲利用财务管理混乱之机，隐瞒借款的事实，达到侵吞公款目的的表现。三、原判认为封丽芳先交修车款后向城北巡警大队借款的认定没有法庭调查的依据。封丽芳本人的笔录已证实修车发票的日期仅为开票日期，其交款日期应在借到城北巡警大队的公款之后。原判对某某认定显然是极其错误的。且陆某甲虽不直接经手将款借出，但他作为一队之长，在财务支出上实行的是一支笔管理，他签字同意借支，即是利用了职务管理上的便利，原判认为陆某甲只应负领导责任，并以此作为陆某甲不构成犯罪的理由之一的是没有法律依据的。南宁市检察院在同意抗诉意见的基础上进一步提出，办案提成是用于办案的各项费用开支，包括加班费、巡逻费、业务餐费、汽油费、车辆维修费在内的办案费用开支的总和，有正常的领取手续，且每月发放到各干警人均500-600元左右，况且平时队领导还和干警们一样每个月领了400-500元的加班、巡罗费等补贴，没领的数额就屈指可数了。因此，4.5万元不是提成，而是私分的公款。对某2.8万元的借条，根据证人永新公安分局巡警大队内勤张萍的证言证实，陆某甲借公款时的书写习惯都是写“借到某某人处多少钱”。对某表明2.8万元是公款。对某陆某甲同意借给封丽芳使用的4万元，封丽芳借款的目的就是为了及时领出修好的车，以便尽早投入营运，该借款应属于进行营利活动。
陆某甲二审中辩称，一、4.5万元是我和副大队长何某闵、内勤甘某三人按规定应得的办案经费提成款。检察员在法庭上举出的证人证言恰恰证实了这一点，证实了我们领到每人1.5万元的办案经费是合法的。二、对某2.8万元的借款，其中的1万元及3千元是向严某的私人借款，而1.5万元是正常的预支公款出差的差旅费。对某，以贪污罪论处没有法律依据。三、封丽芳借4万元是想购买摩托车或看病，根本没有谈到借款去修车和领车，对某，封丽芳的借条及修车的发票等书证的日期也充分予以证实，且该款仅借款后一个多月就归还了3.6万元，只差4千元未还，因此，不构成挪用公款罪。
辩护人认为，一、陆某甲等三人共同领取的4.5万元办案经费包干提成是按分局领导研究决定的，而非贪污公款的行为。陆某甲等共同领取办案经费包干提成款的行为的基本事实与证据包括：1.罚没款的返还是分局领导集体研究决定的，罚没款返还的50%归巡警大队支配使用，这一事实有分局的领导的证词证实。2.罚没款的使用经干警大会讨论并经分局领导同志，并决定将罚没返还款的10-15%作为干警办案提成使用，这一事实也有相应的证词证实。对某上述事实的性质，即使从国家财费纪律方面讲做法不尽妥当，但这是单位领导根据当时办案经费紧张等具体情况研究决定，以单位名义进行的，具有公开性和责任分散性的特点，其与贪污罪具有本质的区别。领取办案提成手续不全，属于财务制度措施问题，并不能由此推出构成贪污罪的结论。因此，对某陆某甲领取办案经费包干提成的行为不应作犯罪处理。二、公诉方指控陆某甲三次借款行为为贪污行为，没有事实根据。区分侵吞公款行为与合法借贷行为的界限必须考虑三方面因素：一是行为对某是否是公款；二是行为是否具有非法占有目的；三是是否履行了合法的借贷手续。陆某甲第一、第二次借款行为指向的对某是严某的私款，并向严某个人出具了借条，而第三次借款是预支公款，三次均是合法的借款行为，抗诉书的指控没有事实根据。三、陆某甲同意内勤借支4万元归封丽芳治病和买摩托车，应负领导上的财经纪律责任，而非刑事责任，更谈不上挪用公款罪。陆某甲同意借款，财务人员有权拒绝不合理或不合法的开支。因此，陆某甲同意借支只是一种违反财经纪律的行为，且陆某甲同意借支的款，既非进行营利活动，也非进行非法活动。而其超过三个月未还的也只有4千元，未达到挪用公款罪的起刑点，明显不符合挪用公款罪的构成要件。综上所述，抗诉书指控的罪名不能成立，应予驳回。
经审理查明，一、原判认定南宁市公安局城北分局巡警大队干警及大队领导、内勤领取办案经费提成的事实及陆某甲、何某闵、甘某共同领取的4.5万元为办案提成的事实有以下证据证实：1.南宁市公安局城北分局领导黄某乙、李某、陆某丙的证言；2.巡警大队干警严某、黄某丁、张乾的证言；3.何某闵、甘某的证言。黄某乙、李某、陆某丙均证实，经分局领导集体研究决定，将巡警大队罚没款的50%及赌资返还给巡警大队掌握使用，并同意从上述款中可按一定比例提成作为干警的办案经费包干。且黄某乙还证实，巡警大队如何某取办案提成分局不管，由他们自己掌握，自己制定办法。严某、黄某丁、张乾均证实，巡警大队有办案提成的规定，且是经大队干警大会集体讨论通过的，提成比例最终调整为10--15%。黄某丁还证实大队领导及内勤办案提成是按干警提成的中间数提成，并证实其1994年个人罚没20万元以上，得奖一辆大阳摩托车。张乾也证实其获奖励一辆大阳摩托车。严某则证实，在其任内勤期间，大队领导没有领过办案提成。何某闵、甘某则证实大队领导及内勤的办案提成是按干警领取办案提成的最高数与最低数的中间数领取，同时还证实他们均未有领取该提成款，并认为各自领取的4.5万元中的部分应属按规定允许某取的办案提成款。上列证据均经庭审质证，且与陆某甲在法庭上所做的陈述相一致。而控方在抗诉中虽否认该4.5万元为办案提成款，但控方的抗诉理由并不能充分得到相应证据的证实。1.关于办案提成是否有正常的签领手续。虽然在多位证人的证言中均提到领取办案提成有签领手续，但控方并未能提供任何某份有关办案提成的正常签领手续，即所有证人的证言都不能得到相关书证的证实。而甘某1998年7月3日在接受检察机关的询问时陈述：“由办案干警自己将钱拿来我处，我按10%计算特情支出，再按余下的钱的5-13%计算干警提成，剩余的钱才交到我处。”其也并未提到干警领取提成需要签领。因此，有理由怀疑签领手续是否存在。且签领手续仅是财务制度措施的问题，并不必然决定4.5万元是否属于办案提成款。2.办案提成是否包括巡逻补贴，对某，陆某甲、何某闵、甘某均证实巡逻补贴不包括在办案提成之中，严某的证词中，亦未将巡逻补贴包含在办案提成中。巡逻补贴是正常发放的补贴，应当有正常的签领手续，因此，证人证实的每月的签领，并不能充分证实为办案提成的签领。3.干警黄某丁1994年上缴罚没款达20万元以上，根据队里的提成比例，显然也不会是平均每月仅500-600元的提成，而干警张乾与黄某丁得到同样的奖励，其所上缴的罚没款应与黄某丁相近。因此，相关证人对某某证言并不能与实际情况相吻合。4.关于陆某甲等人在侦查及审查起诉阶段均承认该4.5万元不是办案经费提成的问题。陆某甲在本案起诉前，于1999年3月4日检察机关的问话中已做了该4.5万元系办案经费提成的陈述。抗诉方的理由同样没有充分的证据支持。为此，原判对某所做的认定并无不当。
二、原判认定陆某甲1995年3月至10月间，三次向严某借款共2.8万元人民币，且未归还的事实，有陆某甲写的三张借条证实，陆某甲对某张借条的真实性及上述借款尚未归还亦未予以否认。三张借条中95年3月21日的借条内容为，“兹借到严某处人民币壹万元”，95年4月4日的借条为，“兹借到严某处人民币叁仟元正”，95年10月27日借条为，“兹借到严某公款出差用人民币壹万伍仟元正”。三张借条中，前二张的内容并不能证实陆某甲所借的款为公款，而后一张的借条显然属于预支公款的行为。借条的存在表明债权债务或结算行为未完成的事实存在，且陆某甲对某并未予以否认。任何某人证言并不能，也不可能推翻这些事实的存在，认字陆某甲欲侵吞该款，更无事实依据。借款最终的存留处及证人就陆某甲书写习惯的证言，均不能必然证实前二张借条中借款人所借款的性质。因此，三张借条应认定为合法的借贷关系或预支公款的行为。辩护人就此提出的观点应予采纳。
三、原判认定陆某甲1995年1月25日同意城北公安局巡警大队内勤从该大队借支4万元人民币给封丽芳使用，封丽芳于1995年3月9日归还3.6万元，尚有4千元未归还的事实有封丽芳写的借条及证言，内勤严某、甘某的证言证实。一审否定了封丽芳所借的4万元系用于修车，亦是根据书证修车发票记载的日期及对某丽芳与客观事实不符的证词所作的否定而作出的认定。借条、封丽芳、严某的证言均证实陆某甲同意借支的行为及封丽芳取得4万元借款及归还部分借款的事实。甘某的证言则证实封丽芳尚有4千元未归还，并与借条上注明已归还的欠款相吻合。公诉机关与检察机关认定封丽芳所借4万元用于支付出租车的修理费主要依据为封丽芳及封的男朋友周如南的证言、南宁市通达汽修公司在检察机关提取的修车发票复印件上注明内容。但封丽芳的证言存在多处的矛盾和瑕疵，并与其他相关证据不符：1.封陈述还款的具体数额与实际情况不符。封丽芳承认其还款为3.2万元，且未办手续，而实际其还款为3.6万元，并办理了相关手续。2.封丽芳在1998年10月6日向公诉机关陈述是其与周如南一起到修理厂领车。但其在1999年12月2日向检察机关陈述却称是由其男朋友周如南去修理厂领车的。3.封在1999年12月2日的证言中证实其是在付款之前，也就是借款之前已取得修车发票，而其在1999年5月11日向公诉机关所做的陈述则为，“而我到95年元月下旬才筹足钱交足修理费，这样修理厂就只能等钱交警后才将发票给我”。显然在这些重要的情节上，封丽芳的证言出现了不应有的错误。4.在1999年5月11日封丽芳的证言中，其陈述：“发票上的时间，应当是车子修好的日期，可能修理厂在车子修好后，就打价并开出了发票”。这显然是封丽芳的主观猜测，且不符合一般的商业规则和财务惯例，因此，这并不是真实地陈述其所经历的事实。5.封丽芳还在其他的证言中或自书的材料中陈述，借款后约三个月，或跑了一个多月才办理了理赔，得赔款后的第二天就将钱还给城北巡警大队了。而封丽芳到保险公司领取赔款的时间则是在借款后的第二十二日。因此，封丽芳的证言并不能真实的反映客观情况。而周如南1998年10月6日的证言虽然证实了封丽芳将借来的4万元给其用于交修理费。但这是周如南在纠正其前一次证言所做的陈述，而其前一次证言则为，“由我先垫支修理费4万多元后领车，保险公司再赔付我4万多元。”周如南的两次证言截然不同，因此，对某证言的取舍不应以其证言的先后而定，只能由其证言与其他证据的吻合性来定。南宁市通达汽修公司在发票复印件上的注明，同样存在不符合常规之处，该公司在发票复印件上注明“此发票是从我公司(能过汽修公司)九五年元月份财务凭证上复印，该客户实际交款时间是九五年元月以后”。首先，根据其发票上的注明，该发票的开出时间与收款、入帐时间不符，其次，其入帐时间与客户的交款时间不符，且是先入帐后交款，且其开票时间与交款时间达一个多月。再次，该复印件上注明的内容并无其他证据予以印证。因此，仅以注明的内容否定开票时间为交款时间，理由不充分，证据亦不充分。为此，原审对某所作的认定并无不当。
本院认为，南宁市公安局城北分局巡警大队干警及大队领导和内勤依据当时的规定领取办案经费提成，陆某甲等人在该队制定了领取办案提成的规定以来，并未领取其应得的办案提成均是客观存在的事实。陆某甲等人应当可以依据当时该大队的规定领取办案提成。因此，陆某甲等人将4.5万元作为办案经费提成领取，并不能认为其主观上具有非法占有的目的，客观上亦未侵犯公共财产的所有权，其行为不符合贪污罪的特征。公诉机关的抗诉并未有充分证据否认该4.5万元是办案经费提成，认定陆某甲的行为构成贪污罪证据不足。而陆某甲所借的2.8万元，应属正常的借贷行为或预支公款的行为，不应以贪污罪论处。辩护人对某提出的辩护意见本院邓以采纳。至于封丽芳经陆某甲同意城北巡警大队借支的4万元公款，并未有充分证据证实该款系封丽芳用于支付被损坏的出租车的修理费，亦无充分证据证实封丽芳借款的目的就是为了及时领出修好的汽车，以便尽早投入营运。且即使封丽芳所借款项只是暂时支付车辆修理费，亦不应护大解释为进行营利活动。封丽芳借款案发前未归还部分仅为4千元，因此，指控陆某甲构成挪用公款罪不成立。为此，公诉机关对某审判决提出的抗诉理由均不成立。
综上所述，原判认定事实清楚，证据取舍合法，定性准确，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
审判长李某丽
代理审判员侯粟宇
代理审判员覃健勇
一九九九年十二月十六日
书记员陈永锋
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