广西壮族自治区高级人民法院
行政判决书
(1999)桂行终字第X号
上诉人(原审原告)桂林市桂全信息咨询有限责任公司。地址：桂林市X路X号。
法定代表人何某，经理。
委托代理人申式金，广西三联律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)桂林市公安局。地址：桂林市X路X号。
法定代表人李某，局长。
委托代理人廖某，桂林市公安局法制科副科长。
委托代理人张某，桂林市公安局法制科干部。
上诉人桂林市桂全信息咨询有限责任公司(以下简称桂全公司)因公安行政处罚纠纷一案，不服桂林市中级人民法院(1998)桂市行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，一九九七年三月三日，桂全公司未经国家证券管理部门批准，也未经工商行政管理机关注册登记，即在桂林市进行国内A股和美国SP期货指数交易；一九九八年二月二十二日，桂林市公安局以桂全公司的行为违法为由，对桂全公司作出没收非法所得128万元人民币、罚款30万元，对桂全公司的直接责任人何某罚款2万元的行政处理决定。原审认为，桂全公司擅自经营股票、期货的行为违法，应根据其违法行为的性质由有关部门处理，桂林市公安局对桂全公司作出行政处理决定，行政执法主体不合法，适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第二目、第四目之规定，判决：撤销桂林市公安局一九九八年二月二十二日作出《关于对桂林市桂全信息咨询有限责任公司的处理决定》。
上诉人桂全公司上诉称：一审判决撤销桂林市公安局处理决定后，对上诉人原起诉的第二项要求返还非法罚没款159万元及赔偿利息损失11万元的诉讼请求没有处理，一审判决诉讼程序不合法。据此，请求二审法院在维持一审判决的基础上，进一步判令被上诉人退还上诉人罚没款159万元，并赔偿上诉人利息损失11万元。
被上诉人桂林市公安局答辩称：1、桂全公司及其直接责任人的行为已涉嫌犯罪、被上诉人对其非法所得128万元予以没收是刑事侦查行为，不是行政行为，不属行政诉讼受案范围；2、作出30万元罚款的决定并没有执行，上诉人要求退还没收的159万元及赔偿利息损失11万元无事实和法律依据，请求法院中止诉讼；3、桂全公司的公章没有经过公安局依法登记合法取得，且一审委托书委托人的签名不是法定代表人何某本人的签名，所盖的单位公章为非法取得的公章，委托无效。
经审理，以下证据可以采信：(1)桂全公司1996年12月月26日工商登记（略）-X号企业法人营业执照；(2)桂全公司法定代表人何某、桂全公司业务员承认桂全公司在桂林市进行国内A股和美国SP期货指数交易的证言；(3)桂全公司申请增加期货咨询经营项目的报告；(4)桂林市证券管理领导小组办公室不同意增加期货咨询经营项目的市证券办字(1997)X号《关于“桂全公司申请增加期货咨询经营项目的报告”的批复》；(5)多名群众向桂林市公安局举报桂全公司有欺诈行为的举报信；(6)桂林市公安局立案登记表；(7)桂林市公安局经济侦察支队以桂公司诈骗为由，暂扣桂全公司29万元所开具的第（略）号暂扣收据；(8)桂林市公安局经济侦察支队以桂全公司属非法金融组织获取了非法所得为由罚没桂全公司130万元所开具的第（略）罚没款收据；(9)桂林市公安局1998年2月22日作出的《关于对桂林市桂全信息咨询有限公司的处理决定》；(10)桂林市公安局1998年4月28日作出的《关于撤销桂林市公安局“对桂林市桂全信息咨询有限公司处理决定”的决定》等。
根据以上证据，以下事实可以认定：桂全公司于一九九六年十二月二十六日，经桂林市工商行政管理局注册登记，并取得企业法人营业执照，执照经营范围为：经济信息咨询服务、零售日用百货、罐头食品、饮料、白糖。一九九七年三月三日，桂全公司正式营业，在桂林市进行国内A股和美国SP期货指数交易。
一九九七年四月十日桂全公司书面向桂林市证券领导小组报告申请增加期货咨询经营项目；一九九七年五月十日，桂林市证券管理领导小组办公室下文，不同意桂全公司增加期货信息咨询经营项目。
一九九七年六月十二日，被上诉人桂林市公安局接到群众举报，认为桂全公司有欺诈客户、扰乱正常金融秩序的嫌疑，即立案侦查。一九九七年七月二十九日桂林市公安局经济侦察支队以桂全公司诈骗为由，暂扣桂全公司29万元，另又以非法金融组织获取了非法所得为由，没收了桂全公司的130万元。一九九八年二月二十二日，被上诉人桂林市公安局依据国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第18条、第19条，国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第6条，中国证监侩、国家外汇管理局、国家工商局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》第1、2、3、4条之规定对桂全公司作出没收非法所得128万元人民币、罚款30万元，对桂全公司的直接责任人何某罚款2万元的行政处罚决定，并在决定中告知被处罚人接此决定后，可在三日内提出听证。桂全公司接到该《处理决定》后，委托北海市海城经贸律师事务所律师陈果于一九九八年五月七日向桂林市中级人民法院提起行政诉讼。被处罚人何某没有向法院提起行政诉讼。在一审庭审中，桂林市公安局向法庭提供其于一九九八年四月十八日作出的《关于撤销桂林市公安局“对桂林市桂全信息咨询有限责任公司处理决定”的决定》，桂全公司对该决定未表示意见，也未申请撤诉。
本院认为，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商管理局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》(证监发字(1994)X号)第一条规定“凡未经中国证券会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪机构及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为”，上诉人桂全公司（略）-X号企业法人营业执照上登记的经营范围及桂林市证券管理领导小组办公室不同意桂全公司增加期货咨询经营项目的市证券办字(1997)X号批复已证实上诉人经营股票、期货没有经过国家证券部门批准及工商行政管理机关注册登记，其擅自经营股票、期货的行为违法。
被上诉人桂林市公安局以上诉人桂全公司行为违法，对上诉人作出没收非法所得128万元人民币，罚款30万元的行政处罚决定适用的法律依据均属行政管理方面的法律规范，没有适用刑事法律规范，且公安机关在刑事侦查阶段没收违法所得无法律依据。被上诉人桂林市公安局的行为符合具体行政行为的特征，是行政处罚行为，而不是刑事侦查行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条和第十一条的规定，该行为属人民法院行政诉讼的受案范围。国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第18条、19条，国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第6条，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》第1、2、3、4条等规定已明确，对非法经营股票、期货的行为由外汇管理部门、证券监督管理部门、工商行政管理部门依据各自的职权进行处罚，行为构成犯罪，应追究刑事责任的，由以上有关部门移送公安机关侦查。但以上规定均未明确授权公安机关对非法经营股票、期货行为可以行使行政处罚权，被上诉人桂林市公安局对桂全公司作出行政处罚，违反了行政处罚法第15条的规定，超越了职权，原审判决判决撤销被上诉人的处罚决定是正确的。被上诉人答辩中提出其对桂全公司非法所得128万元予以没收属刑事侦查行为，不是行政行为，行政执法主体合法和要求中止诉讼的理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。被上诉人对桂全公司作出30万元罚款之前，未告知其听证权利，而是在决定作出的同时才告知，程序违法。
关于一审桂全公司委托代理人代理资格问题。被上诉人答辩称桂全公司的公章没有经过公安局依法登记合法取得，一审委托书委托人的签名不是法定代表人何某本人的签名，所盖的单位公章为非法取得的公章，委托无效。本院认为，桂全公司是经工商登记依法成立的，且该公司没有被工商管理部门注销，公司仍存在，委托书上有桂全公司的盖章，桂全公司委托代理人的代理资格应予确认。
对上诉人的违法行为，被上诉人桂林市公安局应根据桂全公司违法行为的性质将没收的130万元和暂扣的29万元(合计159万元人民币)移交有关部门处理，上诉人请求退还159万元的理由不成立。上诉人要求赔偿违法所得的利息损失11万元不符合《国家赔偿法》的赔偿范围。上诉人的上述请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费（略）元，由被上诉人承担；二审诉讼费（略）元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长李某
审判员孙江
审判员罗伊里
一九九九年十一月十二日
书记员陆海
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