浙江省高级人民法院
民事裁定书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审原告)郑某，女，X年X月X日出生，汉族，上海第二医科大学附属瑞金医院退休职工，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)刘平，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)张立挺，上海市北方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杨某，男，X年X月X日出生，汉族，宁波市微循环研究与莨菪类药研究所所长，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)张某，男，X年X月X日出生，宁波市微循环研究与莨菪类药研究所职工，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)童全康，浙江和义律师事务所律师。
上诉人郑某因发现权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院(2004)甬民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年9月7日公开开庭进行了审理，上诉人郑某及其委托代理人刘平、张立挺，被上诉人杨某的委托代理人童全康、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：上海人民出版社于1973年9月出版、内部发行了《中药麻醉的临床应用与探讨》一书，其中第二节《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》由脉管炎小组供稿，郑某是该小组成员之一，该节介绍了该小组于1972年6—10月将中麻制剂试用于10例脉管炎坏死期的疼痛病例，给药方法是：主药为洋金花总碱或东莨菪碱，东莨菪碱每次用量1—3毫克，辅以氯丙嗪12。5—50毫克，需增加中麻制剂剂量时，氯丙嗪剂量亦相应增加，对杜冷丁成瘾患者也可能得以戒除。作者署名为脉管炎小组的《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一文，1980年1月又被选入人民卫生出版社出版的《中西医结合治疗血栓闭塞性脉管炎经验选编》(第一辑)。作为内部资料的《上海市医药卫生科研成果选编》(1984年)编入的《东莨菪碱复合液治疗重症血栓闭塞性脉管炎》一文，提出了东莨菪碱复合液(简称中麻疗法)对重症血栓闭塞性脉管炎的疗效优于杜冷丁的止痛效果，无成瘾性或嗜好性且能戒除脉管炎患者对各种镇痛麻醉剂的依赖性，其有效成分是东莨菪碱，研究人员是郑某。1984年12月，上海第二医学院组织专家通过了对脉管炎小组(郑某是主要研究人员)完成的“东莨菪碱复合液(中麻)治疗重症血栓闭塞性脉管炎”课题成果的审查鉴定。郑某作为其中之一作者的《中麻治疗重症血栓闭塞性脉管炎》，被选入1985年度《全国医药卫生科技成果汇编》，其中提到1972年瑞金医院即探索并发现用“中麻”(东莨菪碱复合液)治疗有较好的疗效。1987年第7卷第6期的《中西医结合杂志》刊载了郑某的《中药麻醉法对重症血栓闭塞性脉管炎30例疗效观察》，报告了30例重症血栓闭塞性脉管炎病例使用中麻205次的具体方法和临床效果，中麻I号每次5毫克，或中麻Ⅱ号3毫克(Ⅰ、Ⅱ号均为上海中药一厂生产，每支含生药2毫克)，随使用次数增多其剂量可适当增加，每次配用氯丙嗪12。5—25毫克，每日或隔1—2日1次，观察到多次中麻能戒除重症血栓闭塞性脉管炎患者对麻醉剂的依赖性。《中西医结合杂志》1994年增刊，发表的郑某与郭进明《东莨菪碱复合液(中药麻醉)解除麻醉剂成瘾性8例》，报道了郑某与郭进明自1984—1987年用中药麻醉法(东莨菪碱复合液)治疗8例麻醉剂成瘾患者，中麻II号(洋金花制剂2—8毫克)：东莨菪碱2—8毫克与氯丙嗪25—50毫克混合，制成东莨菪碱复合液，收到显著效果。
经郑某委托，上海科学技术情报研究所就“东莨菪碱为主、氯丙嗪为辅的复合液(中药麻醉法)戒瘾毒”项目，国内外是否有文献报道进行查新，于2003年12月24日作出《知识产权查新分析报告》，结论是：尽管20世纪50年代前后美国已经开始研究东茛菪碱和氯丙嗪各自在戒毒治疗中作为支持治疗手段的应用，但将这两者复合起来通过多次麻醉治疗戒除毒瘾的公开文献报道，最早见于上海人民出版社于1973年9月出版的《中药麻醉的临床应用与探讨》一书(统一书号：（略）。120，内部发行)中脉管炎小组撰写的《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一文。
经人介绍和推荐，1984年郑某成为中国微循环与莨菪类药研究学会会员，参加了华东地区中西医结合学术讨论会等一些活动，并与时任学会副会长兼秘书长的杨某有工作上的联系和交往。1992年5月31日的《宁波日报》以《“1+1杨某戒毒法”通过鉴定》为题，报道了浙江省科委和卫生厅联合召开“吗啡类成瘾患者的戒除方法及其疗效研究成果鉴定会”，并通过了杨某创造的这一戒毒新法。杨某担任主任的宁波戒毒研究中心在其网站和宣传资料上，均介绍“杨某1+1戒毒疗法”是以中国传统中草药(生物碱单体)为主要手段的非成瘾性新型戒毒法，属于非阿片类药物脱瘾疗法，由杨某于1988年首创，治疗海洛因依赖。1993年4月27日，宁波市微循环与莨菪类药研究所申请了杨某作为发明人的“东莨菪碱戒毒剂及其制备和应用”发明专利，国家知识产权局于2000年11月8日公告授予专利权。郑某以杨某将其发现成果据为己有侵犯其发现权为由，多次向国家卫生部、国家科委、国务院侨务办公室、浙江省科委、浙江省侨务办公室、中共宁波市委等有关部门反映情况，并与宁波市戒毒中心、宁波市微循环与莨菪类药物研究所及杨某进行交涉未果，故诉至上海市第一中级人民法院，后因管辖权异议成立，本案移送至原审法院处理。
原审法院审理后认为：《中华人民共和国民法通则》第九十七条规定，“公民对自己的发现享有发现权”，第一百一十八条规定，公民、法人的发现权，“受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”；可见，公民、法人依法享有的发现权，受到我国法律的保护。所谓发现，是指对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象、性质和规律的认识。“至今没有认识”即新颖性，是构成发现的重要条件和标准，依法应由主张者予以证明之。郑某主张的发现权内容是以东莨菪碱为主、氯丙嗪为辅的复合液中药麻醉戒瘾毒法(郑某戒毒法)，所以确认本案发现权的首要问题在于，郑某戒毒法的内容至其被公开前是否没有为人们所认识，其发现是否具备新颖性。根据现在已经查明的案件事实，关于将东莨菪碱和氯丙嗪复合起来通过多次麻醉治疗戒除毒瘾的公开文献报道，最早见于上海人民出版社于1973年9月出版的《中药麻醉的临床应用与探讨》一书，其中由脉管炎小组撰写的第二节《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》，报道了该小组于1972年6—10月将中麻制剂试用于10例脉管炎坏死期的疼痛病例，分别介绍了临床资料、临床观察、典型病例，并进行了讨论，其给药方法为主药洋金花总碱或东莨菪碱，东莨菪碱每次用量1—3毫克，辅以氯丙嗪12。5—50毫克，需增加中麻制剂剂量时，氯丙嗪剂量亦相应增加，并指出中麻制剂对杜冷丁成瘾患者也可能得以戒除。因此，该文虽主要是解决中麻制剂治疗血栓闭塞性脉管炎病人，但已经揭示出东莨菪碱和氯丙嗪复合具有戒毒的功能和性质。郑某戒毒法与之并无二致，其发现内容已经丧失了新颖性，不构成法律意义上的发现。郑某作为该脉管炎小组成员之一，对东莨菪碱和氯丙嗪复合戒毒功能和性质的揭示，发挥了积极作用，但并不能支持其要求发现权的诉讼主张。同样，郑某继续在该领域内潜心钻研所完成的成果和收到的积极效果，也不能支持其要求发现权的诉讼主张。杨某关于人民法院不能确认发现权的发现事实，以及郑某戒毒法不是发现权客体的辩解，缺乏事实根据和法律依据，不能采纳：其另辩称东莨菪碱和氯丙嗪用以戒毒，在郑某公开之前已为人们所知，理由成立，应予采信。发现权既已不存，故对郑某诉杨某发现权纠纷一案依法予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十七条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2005年4月30日作出判决：驳回郑某的诉讼请求。案件受理费5110元，由郑某负担。
宣判后，郑某不服，向本院提起上诉称，原审判决认定缺乏事实和法律依据，发现权人自己对发现内容的公开并不导致发现权新颖性的丧失。一、发现权的新颖性与专利权的新颖性并不完全相同。二、虽然本案发现权内容最早公开报道文献由瑞金医院脉管炎小组供稿，但这并不表明该小组就是本案发现内容的发现权人。根据发现权的本质特点和法律规定，再结合《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》所报道的内容，只能得出本案发现权的主体产生于瑞金医院脉管炎小组成员之中的结论。三、上诉人提供的大量证据表明，其是瑞金医院脉管炎小组的成员并且是项目负责人，是最先对本案发现实质性内容做出突出贡献的人，依法应成为诉争发现权的发现权人。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判并支持上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人杨某承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人杨某答辩称：一、上诉人郑某主张的“发现”并不构成法律意义上的新“发现”。(一)郑某主张的“发现”不具有新颖性。1、1972年的《马丁德尔药典》对东莨菪碱、氯丙嗪戒除毒瘾功效的记载早于郑某主张的“发现”时间。2、郑某将东莨菪碱和氯丙嗪复合起来用于治疗戒除毒瘾的“发现”，只是对已有发现的印证，不能构成知识产权法上的新“发现”。(二)郑某主张的“发现”是推测性结论，不构成对自然现象、特征或规律的揭示或阐述。二、退一步讲，即使郑某主张的“发现”为法律意义上的发现，该发现的发现权人也是瑞金医院脉管炎小组，而非郑某，因此上诉人郑某并非本案纠纷的适格主体。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，上诉人郑某向本院提供了十三份新的证据，其中证据1是上海人民出版社证明，欲证明郑某是1973年9月发行的《中药麻醉的临床应用与探讨》一书中《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》之作者、郑某是东莨菪碱和氯丙嗪复合剂具有戒毒功能的发现人以及文革期间科研论文的作者不能署个人姓名等事实；证据2是上海市瑞金医院的情况说明，欲证明郑某是东莨菪碱、氯丙嗪复合剂具有戒毒功能的发现人、郑某以脉管炎小组的名义发表了相关论文，直至文革后才能署自己的名以及脉管炎小组的其他成员除郑某外共有5位；证据3—8是陈瑶琴等人证明，证据9是上海市宛平地段医院证明，以上证据欲证明上海瑞金医院成立脉管炎小组时间、郑某是脉管炎小组负责人、郑某是《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》之作者以及郑某是东莨菪碱、氯丙嗪复合剂具有戒毒功能的发现人等事实。证据10是中药麻醉临床应用小结，证据11是中草药抗休克麻醉，证据12是东莨菪碱对海洛因依赖者脱瘾治疗的临床观察，证据13是权利要求书，以上证据欲证明杨某侵权成立。对上述证据，被上诉人发表质证意见认为，证据1、2的真实性没有异议，但对证明对象有异议；证据9的真实性没有异议，但与本案没有关联性，而其他证据不符合新的证据条件，不予质证。经本院审查，由于被上诉人对证据1、2的真实性没有异议，本院予以采纳，但是否能够证明待证事实，尚需结合其他证据予以综合判断；证据9与本案争议的郑某是否为发现权人无关，本院不予采纳。
经审理，除原审法院认定的事实外，本院另查明：上海市瑞金医院在1970年底成立中西医结合脉管炎小组，以及在1972年，该小组包括郑某等人，其中郑某为负责人。
针对郑某的上诉理由，结合被上诉人杨某的答辩理由，本院认为，本案争议的首要焦点在于郑某是否为本案诉争发现的适格主体，其次为郑某主张的“发现”是否构成法律意义上的发现权客体，最后是在郑某享有发现权的前提下，杨某是否存在侵权行为。
对于郑某是否为本案诉争发现的适格主体问题，郑某上诉认为，其为瑞金医院脉管炎小组项目负责人，是对本案诉争的发现实质性内容做出突出贡献的人，依法应当成为诉争发现的发现权人。对此本院认为，根据上海人民出版社于1973年9月出版的《中药麻醉的临床应用与探讨》一书中《中麻制剂对血栓闭塞性脉管炎病人的应用》一节的记载，由于该节署名为上海瑞金医院脉管炎小组，因此，在没有其他证据佐证的情况下，应当初步认定脉管炎小组为诉争发现的适格主体。虽然上诉人郑某在二审庭审中提供了上海市瑞金医院于2005年8月5日出具的情况说明，被上诉人杨某对该情况说明的真实性亦无异议，但是该情况说明仅能证明郑某为脉管炎小组的成员及负责人，而不能证明郑某为诉争发现的发现权人。因此在没有其他充分相反证据支持下，上海瑞金医院的情况说明并没有否定脉管炎小组为诉争发现适格主体的初步结论。因此郑某关于其为适格主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于郑某并非本案适格主体，故本院对本案的争议的其他两个焦点问题不再评述。
综上，本院认为，由于上诉人郑某提供的证据并不能证明其为诉争发现权的适格主体，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，应当予以驳回。原审法院虽认定事实基本清楚，但判决驳回诉讼请求属适用法律不当，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百零八条、第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2004)甬民二初字第X号民事判决；
二、驳回郑某起诉。
一、二审案件受理费各50元，均由上诉人郑某负担。
本裁定为终审裁定。
审判长周平
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○五年十一月十四日
书记员郭剑霞
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