浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市X区大沥凤池工业区。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人(一般授权代理)潘灿君，康达律师事务所杭州分所律师。
委托代理人(一般授权代理)葛治华，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东兴发集团有限公司(原名广某发铝型材厂有限公司)，住所地广东省佛山市X区X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)吴某星、周某某，江苏苏州兴吴某师事务所律师。
上诉人广东凤铝铝业有限公司(以下简称凤铝公司)因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院于2005年4月22日做出的(2004)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭原定于2005年8月8日公开开庭审理并送达了开庭传票，但上诉人凤铝公司以双方正在和解为由书面请求本院延期开庭，本院征求被上诉人广东兴发集团有限公司(以下简称兴发公司)意见后同意凤铝公司的申请。但因双方未达成和解，合议庭于2005年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人凤铝公司的委托代理人潘灿君、葛治华，被上诉人兴发公司的委托代理人吴某星、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1999年12月6日，罗某向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“型材(18-（略）)”外观设计专利，该局经审查后，于2000年7月7日授予罗某ZL（略）。X号外观设计专利权，并于2000年8月9日发布公告。从表示在图片中的该外观设计专利产品上反映，其保护范围为：通过主视图反映，铝型材主体呈L状，上开玻璃接入口，入口卡板呈小幅度的直线C形，铝型材三分之一处中置一横板，下三分之二为空腔体，右部上置一箭形扣钩，下临一E形毛刷条扣槽。
2002年4月25日，罗某与兴发公司签订《专利实施许可合同》，约定许可兴发公司实施罗某所拥有的ZL（略）。X号“型材(18-（略）)”外观设计专利。许可方式为排他实施许可。实施许可使用费为每年40万元人民币，期限至2009年12月5日。合同约定由被许可方兴发公司与涉嫌侵权第三方进行交涉和负责诉讼。2002年7月10日，该合同报经中华人民共和国国家知识产权局备案。
凤铝公司制造、销售的9877型材，其外观表现为：通过主视图反映，铝型材主体呈L状，上开玻璃接入口，入口卡板呈小幅度的直线锯齿形，铝型材三分之一处中置一横板，下三分之二为空腔体，左角呈小幅弧度，右部上置一箭形扣钩，下临一E形毛刷条扣槽。比对涉案专利左、右视图，9877型材在其面板勾勒有左四条、右二条细浅装饰线。该铝型材与ZL（略）。X号“型材(18-（略）)”外观设计专利的公告图片中各视图相近似。凤铝公司制造、销售落入专利保护范围的型材的行为，给兴发公司造成一定的经济损失。兴发公司于2004年4月15日向原审法院起诉，请求判令：凤铝公司立即停止侵权行为并销毁侵权产品，凤铝公司赔偿兴发公司的经济损失人民币40万元。
原审法院认为：罗某拥有的ZL（略）。X号外观设计专利权在有效期内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律的保护。罗某与兴发公司签订的《专利实施许可合同》，格式合法，双方意思表示真实，且不违反国家法律、法规的禁止性规定及他人的合法权益，并经中华人民共和国国家知识产权局备案，应予确认。故兴发公司有权以自己的名义对涉嫌侵犯ZL（略）。X号专利的行为提起诉讼并要求侵权人承担民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。本案审理中，在以相关消费者的一般注意力为基准，经过一定时空间隔的情况下，将涉案专利所有要素与实物证据进行视觉直接整体观察及其重点要部之比对，确认凤铝公司制造、销售的被控产品9877铝型材与涉案专利的外观各视图构成相近似，落入了罗某拥有的ZL（略）。X号外观设计专利的保护范围。关于主视图玻璃接入口的卡板“小幅度直线C形”与“直线锯齿形”、型材左角“方形”与“小幅圆弧形”以及左、右视图有无勾勒“左四条、右二条细浅装饰线”三处差异，体现了被控产品与涉案专利不相同的事实，但凤铝公司就此提出被控产品与涉案专利不相近似的抗辩理由，不予采信。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，凤铝公司未经专利权人许可，制造、销售落入专利保护范围的产品，侵犯了罗某拥有的zL（略）。X号外观设计专利权，给排他许可实施人兴发公司造成了损害，其行为已构成侵权，兴发公司的指控成立。凤铝公司在庭审中以“先用权”以及“公知技术”为理由提出抗辩，因其没有相应的证据加以佐证，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。本案兴发公司提出的要求凤铝公司停止侵权、赔偿损失等请求正当，予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。兴发公司要求赔偿损失的数额为人民币40万元，其依据是《专利实施许可合同》中的约定条款，即：实施许可使用费为每年40万元人民币，期限至2009年12月5日。由于以下事实：①ZL（略）。X号“型材(18—（略）)”外观设计专利的授权公告日为2000年8月9日。②罗某与兴发公司签订《专利实施许可合同》的时间为2002年4月25日。③兴发公司以凤铝公司制造、销售侵犯ZL（略）。X号“型材(18—（略）)”外观设计专利的产品为由，提起诉讼的时间为2004年4月15日。④兴发公司不能证明凤铝公司开始制造、销售侵权产品的具体时间。由此，结合上述《专利实施许可合同》有关实施许可使用费的约定，兴发公司要求凤铝公司赔偿损失的数额过高，对其超额部分不予支持。关于赔偿数额，综合侵权的性质、产品的类型、销售的范围以及侵权企业的规模等诸项因素酌情确定。民事制裁乃属人民法院之独立职权范畴，而非民事诉讼当事人之诉讼请求权所及，因此，兴发公司提出的关于对凤铝公司的专利侵权行为做出销毁侵权产品的民事制裁决定的请求，予以驳回。
据上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，于2005年4月22日判决：一、凤铝公司立即停止制造、销售落入ZL（略）。X号“型材(18—（略）)”外观设计专利保护范围产品的行为；二、凤铝公司赔偿兴发公司经济损失人民币15万元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回兴发公司的其它诉讼请求。案件受理费8510元，由凤铝公司负担5860元，兴发公司负担2650元。
宣判后，凤铝公司不服向本院提起上诉，请求本院撤销原判，依法改判上诉人不构成专利侵权，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并提出三点上诉理由：
l、原审判决认定上诉人制造、销售的X号铝型材产品落入被上诉人的ZL（略）。X号专利的保护范围不当。因为二者存在三处明显区别：第一、上诉人的产品的外表有6条明显的装饰线，而专利产品没有装饰线；第二、上诉人的产品的棱角为圆弧形，而专利产品的棱角为直角形；第三，被上诉人的产品的胶条位为齿形，而专利产品的胶条位为凹槽状。对这三点区别，被上诉人亦无异议。另外，型材的直接消费者是承建商，门窗制造商及其技术人员，因此，上诉人产品不会造成消费者的误认或混淆，也没有落入被上诉人的专利保护范围，不构成对被上诉人产品的专利侵权。
2、上诉人的X号铝型材产品属于公知技术的外观设计，不构成对被上诉人专利的侵权。在被上诉人专利申请日之前，已有一系列公开的铝型材产品外观设计，例如《最新实用新型五全手册》第848面页铝合金型材第X号外观设计图；《铝及铝合金型材与制品》第213页图2—70推拉窗型材X号图的外观设计。均与被上诉人产品如出一辙，上诉人只是用这些公知技术开发出X号产品而非对被上诉人产品的抄袭。
3、原审判决判令上诉人赔偿被上诉人专利侵权损失人民币15万元没有合法依据。被上诉人的专利许可合同是企业法人与该企业法定代表人之间的权利转让，其合同内容的客观性和公正性令人质疑。另外，原审法院在系列案件(2004)杭民三初字第X号一案中，对另一专利(ZL（略）。3)侵权案件，仅判决上诉人赔偿被上诉人人民币8万元，两案的赔额相差近一倍，实属失衡。
被上诉人兴发公司答辩称，凤铝公司的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判，理由有三：
1、上诉人侵犯了被上诉人的专利权。本专利是一种铝型材，型材截面形状是型材类产品的视觉要部。一审法院将本专利与上诉人所销售制造的产品进行对比，并据此认定二者除存在两处细微差异外，基本相同，被控产品落入了本外观设计专利的保护范围。同时，杭州中院的生效判决(永兴公司侵犯本专利一案)确认了相近似产品侵犯本专利的事实，现本案上诉人的产品与杭州中院判决确认侵权的产品一样。
另外，上诉人将专业技术人员的审美观察能力作为外观设计专利侵权判定的标准没有法律依据。
2、本专利不是公知技术。本专利是设计人员根据自己的2001型窗所设计的，同在先设计既不相同也不相近似，而且，上诉人所引用的公开出版物的材料图形同本专利既不相同也不相近似。
3、一审判决所确定的金额是正确的。一审判决没有认定被上诉人的许可合同中的许可费用，而是酌情判令上诉人赔偿人民币15万元，这一数额比较合理，决不过高。
二审期间，上诉人凤铝公司提供了三份证据。第一份是凤铝公司与义乌市富亿建材有限公司(本案一审中的被告，后兴发公司一审撤回对其的起诉)的经销合同，用以说明在凤铝公司在义乌的销售时间短、情节轻微；第二份证据是杭州中院(2004)杭民三初字第X号民事判决书；第三份证据是本院(2004)浙民三终字第X号民事判决书，该两份证据系(2004)杭民三初字第X号一案的一审和二审判决书。用以证明该案与本案当事人相同只是涉案专利号不同，该案一审判决8万元被二审法院维持，显然本案15万元赔偿额过高。兴发公司对这三份证据质证认为：第一份证据不属二审新证据；第二份和第三份证据可以作为二审新证据，但是不具有关联性。
本院经审查认为，凤铝公司提供的第一份证据属于在一审举证期间上诉人就可以向法庭提供的一审证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，该份证据不属二审新证据。第二份和第三份证据鉴于兴发公司同意作为二审新证据，并发表了质证意见，本院将这两份证据作为二审中新证据。
经审理本院认定：被上诉人广东兴发集团有限公司，系2004年6月10日由广东兴发铝型材厂有限公司变更而来，对于这一事实，上诉人和被上诉人均无异议，本院予以确认。另外，双方当事人对原审法院认定的无异议的事实，本院亦予以确认。
根据凤铝公司的上诉和兴发公司的答辩，双方对以下问题存在争议：1、凤铝公司9877型材是否与涉案的专利相近似2、凤铝公司9877型材的技术是否属于公知技术3、原判赔偿数额是否合理
依据当事人原审提供的证据，针对双方二审争议的焦点，本院分析认定如下：
一、关于凤铝公司9877型材是否与涉案的专利相近似的问题
本案专利为外观设计专利，授权公告共有5幅图，即主视图、左右视图、仰视图和俯视图，主视图为型材的截面示图，其整体形状为矩形框。对于原判认定的凤铝公司生产的被控侵权产品与被上诉人的专利之间的异同点，各方当事人并无异议。凤铝公司在上诉状中认为存在着三点不同。兴发公司在二审庭审中对于上述不同点基本确认，但认为在横截面上两者基本相同。本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。因此，认定被控产品是否侵权，应当将被控产品同专利产品进行对比，看其同专利产品是否相近似。本案中，被上诉人的专利请求保护的主题是型材，型材类产品外观设计的设计要点主要体现在型材截面的变化，所以型材类产品作为独立销售的产品，型材截面形状是型材类产品的视觉要部。在凤铝公司提到的不同点中，外框表面的装饰线在型材截面上并未构成明显差别，即使在外框表面，也未对涉案外观设计专利的整体形状构成明显差别。至于其他不同点，均属细微差异，在型材截面的整体视觉效果上并未构成显著差别，对于该领域的一般消费者而言，容易造成误认和混淆，因此二者构成近似，凤铝公司生产的被控侵权产品9877型材落入了被上诉人专利的保护范围。因此，凤铝公司关于9877型材与涉案的专利不相近似、不构成侵权的上诉理由不能成立。
二、关于凤铝公司9877型材的技术是否属于公知技术的问题
上诉人主张的X号铝型材产品属于公知技术的证据主要有二：《最新实用新型五全手册》第848面页铝合金型材第X号外观设计图；《铝及铝合金型材与制品》第213页图2—70推拉窗型材X号图的外观设计。
经整体观察和要部比对，本院认为X号铝型材与X号以及X号外观设计相比，既不相同也不相近似。而且，X号铝型材的技术特征更近似于涉案专利技术。因此，凤铝公司关于9877型材的技术属于公知技术的上诉理由不能成立。
三、关于原判赔偿数额是否合理的问题
本案中兴发公司诉请40万元赔偿额的依据是涉案专利实施许可合同中确定的专利许可费。原审法院在考虑了涉案外观设计专利的视觉效果、授权时间、凤铝公司注册资本、经营范围等因素后，酌情判定了15万元的赔偿额。而且，原审法院在另一侵权人侵犯涉案专利的相关判决中酌定赔偿16万元。本院认为，由于凤铝公司并未提供其获利的证据，原审法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，在一定范围内确定赔偿额，原审判决判定的赔偿额基本合理。因此，凤铝公司关于原判赔偿数额过高的上诉理由亦不能成立。
综上，本案系专利侵权纠纷。兴发公司作为合法的经授权的专利实施被许可人，有权对专利权排他许可后发生的侵权行为提起诉讼。凤铝公司未经专利权人许可生产的被控侵权产品与兴发公司的专利相近似，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任。据此，凤铝公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510元，由上诉人凤铝公司负担。
本判决为终审判决。
审判长苗青
代理审判员程志刚
代理审判员王胜东
二○○五年十一月一日
书记员裘剑锋
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