上诉人（原审被告）：田某某。
委托代理人：刘作海，河南永进（略）事务所（略）。
委托代理人：刘阳，河南永进（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：洛阳华荣商品混凝土有限公司。
法定代表人：赵某某，董事长。
委托代理人：高军宪，河南亚昌（略）事务所（略）。
原审被告：河南东旺建设工程有限公司。
法定代表人：蒲某某，经理。
委托代理人：牛正龙，河南一得（略）事务所（略）。
委托代理人：原宗保，河南一得（略）事务所（略）。
上诉人田某某因与被上诉人洛阳华荣商品混凝土有限公司（以下简称华荣公司）、原审被告河南东旺建设工程有限公司（以下简称东旺公司）买卖合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田某某及委托代理人刘作海、刘阳，被上诉人华荣公司的委托代理人高军宪，原审被告东旺公司的委托代理人牛正龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年3月30日，被告田某某以被告前身伊川县建筑工程有限公司十一分公司(甲方)名义与原告下设的坚磊搅拌站(乙方)签订一份《商品混凝土供货合同》一份，约定，甲方负责承建的水榭王城至X号楼工程项目所需混凝土由乙方生产加工供给；乙方在接到甲方所需混凝土加工通知时及时送到甲方指定地点，并按甲方要求合理卸车；乙方所提供混凝土到甲方施工现场价格为每平方米110元；甲方工程主楼完成三楼后，甲方向乙方支付70％货款，主体封顶时，再次向乙方支付所需混凝土总量70％的货款，剩余款项在主体封顶时一个月后结算等内容。甲方代表田某某、乙方代表石惠在合同上签字加章确认。上述合同履行至2007年5月31日，因被告田某某(甲方)未付清货款，遂与原告下设坚磊搅拌站(乙方)签订一份《还款协议》，载明：“洛阳市水榭王城X号楼西段项目是由甲方施工的，工程所需商品混凝土是由乙方供给的……该工程主体工程已于2006年5月份结顶，混凝土总价款是x元，2005年甲方付款18万元，2006年付款5万元，共计付款23万元整，付款比例是38％，通过甲乙双方多次商议，决定2007年6月份把剩余x元全部付清……”坚磊搅拌站负责人李五安与被告田某某在《还款协议》上签字确认。之后，被告田某某支付了部分款项，双方无法再次协商一致，导致本纠纷。诉讼中，二被告向本院提供“收条”、“收据”，证明已向原告支付货款60余万元。经质证，原告对被告提供的“收据”全部确认，付款金额为x元。对2007年9月10日坚磊搅拌站负责人李五安出具的5OO0元收条确认，两项合计，原告确认付款金额为x元。其中2OO5年付款x元，2006年付款x元，2007年付款x元，2008年付款x元。对以“王红金”名义出具的六份“收条”、“借条”有异议，认为王红金既不是负责人，不是代理人，不能代表原告收款，且在2008年11月20日向原告出具《证明》，证明自已所打“白条”属个人债务与原告无关。被告提供“王红金”的《保证书》一份，证明“王红金”是原告代理人，被告田某某已将原告的混凝土款全部付给其本人，如因此事发生纠纷与二被告无关，一切问题均由其本人负责。另查，被告田某某是被告东旺公司承建的“水榭王城”工程项目的承包人，与原告买卖混凝土由其个人负责。经审查，王红金于2005年至2008年2月在原告处工作，从事混凝土推销工作，被告提供的落款为“王红金”的收条和借条六份，其中2005年10月8日《借条》载明“今借田某某现金壹万元正”；2005年11月6日《收条》载明“今收到水榭X号楼西段田某某工地水泥款叁万元正”；2005年11月17日《收条》载明“今收到水榭X号楼西段田某某水泥款壹万元正”；2006年3月15日《借条》载明“今借田某某现金壹万元正”；2008年6月10日《收条》载明“今收到田某某现金伍万元正”；2008年9月26日《收条》载明“今收到田某某壹拾万元整”。原、被告确认的8份“收据”中有6份上有“王红金”在“出纳”“收款人”栏上签名字样。因原、被告均不能让王红金出庭作证，本院要求原告与被告在规定期限内提供王红金的具体身份及下落，原、被告未向本院提供。
原审认为：原告下设的坚磊搅拌站是领取营业执照的法人分支机构，可以在法人授权范围内从事民商事活动，其与被告下设的十一分公司订立的混凝土买卖合同不违反法律法规禁止性规定，意思表示真实，为有效合同。原告代下属分支机构行使诉权并无不妥，原告主体适格。被告田某某是被告东旺公司承建项目的承包人且单独与原告订立《还款协议》认可其债务人身份，故，因履行买卖合同而产生的债务应由东旺公司和田某某连带承担。本案双方争议的焦点问题是：以王红金名义出具的六份《借条》、《收条》能否认定为代理原告出具的收款凭证。2007年5月31日双方以《还款协议》方式把在此之前付款及欠款情况予以确认，且付款金额与原告开出的《收据》相符。因此，在此之前，无论“王红金”个人借款与收条是否具备代理特征都不影响二被告所负债务总额，对于2005年10月8日、2005年11月6日、2005年11月17日、2006年3月15日的《收条》、《借条》本院不予采信。2008年6月10日和2008年9月28日的两份“收条”仅载明收到现金，未标明具体性质及用途，也未列明自已的身份，这与原告出具加盖印章的收据明显不符，违反了双方交易习惯，其可信度较低，尽管王红金曾是原告员工，在没有委托书、没有授权的情况下，凭两份指向不明的收条而认定王红金的职务代理行为，理由不充分。纵观原告与被告的举证情况，原告所陈述和证明的双方账务往来情况清晰、明确、数额准确，而二被告所举证据在支付用途、付款总额方面，不准确、不客观，存在前后矛盾的情况，在无法对王红金收款行为作出客观认定的情况下，从证据优势角度考虑，应认定原告的证据，确认二被告欠款金额为x元。二被告逾期不支付欠款已构成违约，应从2007年7月1日起按同期人民银行贷款利率赔偿原告利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原审判决如下：一、被告河南东旺建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告洛阳华荣商品混凝土有限公司货款x元。二、被告河南东旺建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告洛阳华荣商品混凝土有限公司上述欠款之利息(从2007年7月1日起按同期人民银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止)。三、被告田某某对上述债务承担连带清偿责任。如果被告河南东旺建筑工程有限公司、田某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5042元,由被告河南东旺建筑工程有限公司、田某某连带承担(先由原告垫付，待执行时由被告向原告一并清结)。
田某某上诉称：一、原审判决已查明上诉人是伊川县建筑工程有限公司水榭王城工程项目负责人，上诉人的行为是职务行为，并不是个人行为。为此，上诉人不应是本案的被告，不应承担责任，原审判决上诉人对东旺公司欠款承担连带清偿责任适用法律错误；二、原审判决认定事实不清。合同签订后，华荣公司石惠对田某某说：“王红金是我单位的业务主管，以后你们就和他联系，你们的项目由他负责。”上诉人要货就找王红金，结账也由王红金结，照王红金的头。上述签订合同及结款的过程，足以证明王红金的行为是华荣公司的职务行为，所结6笔21万元应认定为代理华荣公司结款。王红金将本案所涉及的款项取走，同时向双方出具了款项已结清的证明。原审判决仅凭华荣公司所说，不经核实的情况下，草率判决，事实不清，证据不足；三、华荣公司少送混凝土价款、窝工损失没有在总货款x元中扣减。1、没有扣减少送混凝土款。华荣公司计算混凝土总货款为x元，是根据所送车数计算的，没有实际过磅。上诉人在两次抽检时发现每车都少了500斤，后经双方协商在结账时冲减，可是华荣公司没有冲减。上诉人共用被上诉人混凝土500多车，每车少500斤，按此计算华荣公司少给250吨，应少支付货款x元。2、没有扣减窝工损失。按约定华荣公司应保证按时、按量供给上诉人混凝土，可是在封顶时华荣公司没有送货，造成窝工，应赔偿窝工损失。上述两项与王红金协商冲减混凝土款x元。请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决、发还重审或驳回华荣公司的诉讼请求。
华荣公司辩称：一、田某某要求少送混凝土价款、窝工损失应在总货款x元中扣减，但其在一审时未提出反诉，二审不应审理；二、原审判决田某某承担的是连带责任，东旺公司未上诉，田某某无权要求驳回答辩人的一审诉讼请求；三、原审判决认定事实清楚。双方已经对账，签有还款协议，田某某对还款数额和欠款数额已经予以认可。王红金出具收条不能认定为职务行为。
东旺公司述称：田某某已代原审被告付清了货款，原审判决认定事实不清，应发还重审。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：田某某虽然是以东旺公司前身伊川县建筑工程有限公司十一分公司的名义与华荣公司下设的坚磊搅拌站签订的《商品混凝土供货合同》，但经审理查明，田某某是本案所涉工程的项目负责人，其与东旺公司是挂靠关系，并非是东旺公司的员工。并且，田某某还以自己的名义与华荣公司签订了《还款协议》。因此，原审判决将田某某认定为该项目的承包人、判决其作为债务人与东旺公司对该债务连带承担清偿责任符合本案实际情况，本院予以维持。田某某有关其行为是职务行为、不应是本案的被告、不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于王红金所打的六份“借条”、“收条”能否认定为田某某已付货款的证据问题，本院认为，2007年5月31日田某某与华荣公司签订的《还款协议》中对货款总额、付款总额、欠款总额已有清晰明确地记载，双方均在上面签字，可见双方对《还款协议》签订时田某某已付货款的数额是认可的。并且《还款协议》中对当时田某某已付货款的记载与华荣公司认可的、加盖有华荣公司坚磊搅拌站财务专用章的收据完全一致。而王红金所打的六份“借条”、“收条”均系白条，其中有四份还发生在《还款协议》签订前，如果王红金收款属实且系代表华荣公司的职务行为，理应记载在《还款协议》的已付货款中，但是在《还款协议》中并没有该方面的相关记载。由此可以看出，双方对付款的交易习惯应是由华荣公司向田某某出具加盖有财务专用章的收据。王红金虽当时系华荣公司员工，在华荣公司出具的加盖有财务专用章的收据上“出纳”、“收款人”栏目中部分有王红金的签名字样，但王红金在没有华荣公司明确授权的情况下，其向田某某直接收款的行为与双方的交易习惯不符，不能视为代理华荣公司的职务行为，其所出具的“借条”、“收条”中记载的款项不能认定为田某某向华荣公司支付的货款。至于《还款协议》签订后王红金向田某某所出具的两张“收条”中对王红金的身份、收到款项的性质和用途也没有注明，更不能即认定为田某某向华荣公司所支付的货款。因此，田某某有关王红金的行为是华荣公司的职务行为、所结6笔21万元应认定为代理华荣公司结款的上诉理由不能成立，本院不予支持。田某某有关其虽然在《还款协议》签字，但双方并未对账的辩称理由与常理不符，本院不予采信；关于田某某上诉称华荣公司少送混凝土价款、窝工损失应在货款中扣减问题，本院认为，前文已述，双方在《还款协议》中对货款总额、欠款总额已予以确认，且田某某在一审时对此也未提出反诉。因此，田某某的该上诉请求不能成立，本院亦不予支持。综上，田某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4679元，由田某某负担。
本判决为终审判决。
审判长：周朝晖
审判员：裴文娟
代审判员：杨元卿
二0一0年十一月四日
书记员：李军霞
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