重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)渝一中民终字第X号
上诉人(原审原告)徐某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人向英，重庆东汇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)重庆庆隆屋业发展有限公司(以下简称庆隆屋业公司)，住所地重庆市X区X路X号X楼。
法定代表人彭某，董事长。
委托代理人莫逸樵，重庆元炳律师事务所律师。
上诉人徐某因商品房买卖纠纷一案，不服重庆市X区人民法院(2005)中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，庆隆屋业公司将其开发的“海客瀛洲”的房屋抵押给重庆市X村信用合作联社、江津市X村信用合作联社、重庆市X村信用合作联社、梁平县X村信用合作联社。2003年4月1日，庆隆屋业公司向上述四家信用社提出《关于申请销售抵押房屋的报告》，称“鉴于我司近期将对外销售以上项目之车库、商业用房、住宅，现特此申请银团同意我司将抵押给银团的房屋先行向社会公开发售，在我司与购房客户签订正式房屋买卖合同后，我司立即同银团协商后，办理与银团贷款相关的抵押物的置换手续，以使客户能够尽快完成购房合同的登记”。上述四家信用社在该报告上盖章同意。
2004年5月6日，庆隆屋业公司(甲方)与徐某(乙方)签订了二份《海客瀛州预定认购书》，约定乙方预定甲方位于本区X路X号海客瀛州B幢X层X号、X层X号两套房屋，房屋套内面积均为117.95平方米，总房款分别为（略）元和（略）。35元，每套各交2万元预定金；乙方预定房屋后，应在2004年5月13日前到物业地址处与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》，则甲方所收预定金不退还，并可另行处理乙方所预定的房屋。届时甲方不再函告。若甲方在上述期限内擅自将乙方所预定房屋另行处理，则甲方双倍退还乙方所交预定金。上述认购书签订后，徐某如约向庆隆屋物业公司交纳了定金共计4万元。
嗣后，徐某因上述房屋设置了抵押，便未按时去签订《重庆市商品房买卖合同》。
原判认为，原、被告之间签订的《海客瀛州预定认购书》是双方当事人的真实意思表示，且内容并未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。双方签订认购书及交纳定金的目的是为了签订正式的商品房买卖合同，该定金具有立约定金的性质。法律虽未禁止已经抵押的房屋进行销售，但售房人应尽到告之义务。被告称在与原告签订认购书时已就房屋之前抵押给银行且银行已同意销售等有关情况告之过原告，但目前并无证据予以证明。而原告在约定的签订合同时间到来之时，亦未按认购书的约定去被告处签订房屋买卖合同，违反了双方的约定。故双方对于最终未能签订商品房买卖合同均有一定的责任。现原告要求被告双倍返还定金，既无合同约定，亦不符合法律规定，本院不予支持。现被告同意返还徐某交纳的4万元定金，本院予以照准。遂判决：“重庆庆隆屋业发展有限公司在本判决生效后立即如数返还徐某定金人民币4万元。本案受理费2910元，其他诉讼费用1200元，合计4110元，由原告徐某负担2055元，被告重庆庆隆屋业发展有限公司负担2055元(此款已由原告预交不退，被告在本判决生效后立即如数给付原告)。
原审宣判后，徐某不服，上诉请求依法改判，主张其诉讼请求。其主要理由如下：1、从时间上说《关于申请销售抵押房屋的报告》不能作为本案证据使用，因为本案房屋在作该报告时并未抵押。2、该报告仅有部分抵押权人盖章确认，重庆市X村信用合作联社未予盖章确认，故该报告无法律效力。3、被上诉人未经抵押权人同意无权出售本案房屋，已根本违约，无签订合同的必要，故上诉人的行为不构成违约。
被上诉人辩称原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明事实同一审。另查明：2003年4月1日的《关于申请销售抵押房屋的报告》载明：“为支持重庆庆隆屋业发展有限公司(以下简称我司)顺利进行“海客瀛州”项目的开发建设，但贵四方银行(以下简称银团)与我司友好协商，决定同意我司用“海客赢州项目”房屋作为抵押的，向银团贷款。具体抵押部位及贷款金额等约定详见双方分次签订的抵押贷款合同”。2003年5月19日，庆隆屋业公司以(2003)抵押第X号《重庆市房地产抵押合同》将海客瀛州B幢X层X号房屋抵押给重庆市X村信用合作联社等四家银行，同年11月13日庆隆屋业公司以抵押第（略）号《重庆市房地产抵押合同》将海客瀛州B幢X层X号房屋抵押给前述银行。2004年6月，上述两套房屋被其它抵押物置换，抵押解除。
在二审审理过程中，上诉人徐某对《关于申请销售抵押房屋的报告》中“重庆市X村信用合作联社”印章申请真伪及形成时间鉴定。因其在一审质证过程中并未提出报告欠缺该银行盖章确认的问题，对于原审法院当庭确认该报告的真实性，也未提出任何异议，故其在二审程序中提出鉴定申请缺乏合理依据，本院不予同意。
本院认为：虽然《关于申请销售抵押房屋的报告》形成于本案所涉房屋抵押之前，但综合该报告全文分析，不难判断该报告针对的是整个“海客瀛州”项目各批次抵押房屋的公开发售及置换手续问题，那么本案所涉房屋也应包含其中。故上诉人称报告不适用于本案的理由不能成立。根据查明的事实，作为抵押权人的四家银行均在该报告上加盖公章表示同意，由此足以认定，庆隆屋业公司系经抵押权人同意而公开出售抵押房屋。在此情形下，抵押房屋出售合同无法履行的可能性尽管不能排除，但并非必然；相反，由于出卖人出售抵押房屋取得了抵押权人的同意，并得到其承诺在签订正式房屋买卖合同后办理抵押房屋置换手续，在正常情况下，抵押房屋买卖合同的目的是能够实现的，事实上现在本案所涉两套房屋的抵押也予以了解除。本案中，徐某作为房屋认购方，在签订了房屋认购协议后，以认购房屋系抵押房屋，若其签订房屋买卖合同将无法实现合同目的为由，不予履行认购协议，其理由并不充分。故原判认定双方当事人均对未签订正式商品房买卖合同负有一定责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2910元，其它诉讼费1000元，共计3910元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。
(此页无正文)
审判长蒲宏斌
代理审判员刘毅
代理审判员胡敬
二00五年七月十四日
书记员廖蔷
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
