上诉人（原审被告）济源兴华设备安装有限公司。
法定代表人赵某甲。
委托代理人于庚辛，河南良仁（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）河南省太行建设有限公司。
法定代表人李某某。
委托代理人李某，河南九威（略）事务所（略）。
原审被告赵某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人周某某。
原审被告卢某某，男，X年X月X日出生。
原审被告赵某乙，男，X年X月X日出生。
原审被告闫某某，女，X年X月X日出生。
以上四原审被告委托代理人于庚辛，河南良仁（略）事务所（略）。
原审被告济源明兴会计师事务所有限公司
法定代表人居某某。
委托代理人王行智，河南剑光（略）事务所（略）。
上诉人济源兴华设备安装有限公司（以下简称兴华公司）与被上诉人河南省太行建设有限公司（以下简称太行公司）、原审被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某、济源明兴会计师事务所有限公司（以下简称明兴公司）人身损害赔偿追偿权纠纷一案，太行公司于2007年6月13日向济源市人民法院提起诉讼。济源市人民法院2007年11月6日作出(2007)济民一初字第X号民事判决。太行公司、兴华公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月16日作出（2008）济中民三终字第X号民事裁定，发回济源市人民法院重审。济源市人民法院于2009年11月14日作出（2008）济民一初字第X号民事判决。兴华公司不服该判决提起上诉。本院于2010年3月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴华公司的委托代理人于庚辛,被上诉人太行公司委托代理人李某，原审被告闫某某，原审被告赵某甲的委托代理人周某某，原审被告赵某甲、闫某某、卢某某、赵某乙的委托代理人于庚辛，原审被告明兴会计公司的委托代理人王行智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年4月11日太行公司（甲方）与兴华公司（乙方）签订了塔机安装合同，约定将新城花园X号楼工地的QTZ—315型号的塔式起重机由乙方安装，总费用3000元，安装结束，工程款全额付清。并约定因汽车吊故障或乙方操作人员违章作业造成的安全事故和责任事故由乙方全部负责。合同生效后，乙方开始施工，在施工记录上显示：现场负责人为张ⅩⅩ（无特种行业从业资质证书），装拆起止时间为2006、4、11—15日，在兴华公司提供的安装方案和图纸上均显示：塔机的独立高度为26米，在该方案的第七条第9项中载明：顶升作业要有专人指挥，专人操作液压系统，专人观察顶升机构。后双方提出对塔吊申报验收，2006年4月19日河南省建筑工程质量检验测试中心站出具的施工机械安全检查通知书载明有6项不合格，要求对不合格项进行整改，自检验合格后通知其站复检，并出具了整改通知书。但太行公司未进行整改。后太行公司通知兴华公司进行顶升作业，经兴华公司法定代表人同意，张ⅩⅩ带人到太行公司工地进行顶升作业。2006年5月6日14时，乙方在施工中塔机倒塌，导致2人死亡、5人重伤的重大事故发生。为此，太行公司支付死亡人员的赔偿金、受伤人员的医治费用及其家属安置住宿就餐等一切费用共计x元。2006年5月25日，经河南省特种设备安全检测研究院鉴定，认为造成事故的原因是：1、未找准顶升作业平衡点，顶升套架支撑导轮锈死不转动以及将x的液压站更换为x的液压站是塔机倒塌事故的直接原因；2、顶升下横梁下部钢板采用角接接头及焊接缺陷也是塔机倒塌事故的原因之一。另查明：1、兴华公司在成立注册时，注册资金为300万元，其中人民币投入30万元，实物投入270万元。兴华公司明兴会计公司在审验时，通过银行查询，银行为其出具了银行询证函，证明2004年4月20日在银行的兴华公司的帐户上有股金款30万元。对于股东个人的实物投资，通过对实物的现场勘验、核实，认为股东对实物购买的时间大部分在2004年3月份，而审验的时间在同年4月份，价格通过对发票的审查、经全体股东的认可，之后其出具了验资报告。2、兴华公司（甲方）与张ⅩⅩ代表的焦作煤业集团有限责任公司起重机械安装分公司（乙方）签订的安拆合同约定：甲方负责安装的手续和资料，乙方负责施工、提供安拆人员的操作资质证书以及施工过程中所有设备、人身安全，并承担相应的法律责任和经济责任。双方按3（甲方）：7（乙方）分配收益。2007年1月19日，济源市人民政府作出济政复决【2007】第X号、第X号、第X号、第X号行政复议决定书：1、撤销济源市劳动和社会保障局作出的豫（济）工伤认字【2006】X号、X号、X号、X号河南省工伤认定通知书。2、责令济源市劳动和社会保障局自接到本决定书之日起30日内重新作出处理。
原审法院认为：对于太行公司支付的各种费用共计x元，各方均无异议，予以确认。本案争执的焦点是：1、造成事故的责任在谁，太行公司称是兴华公司的责任，主要理由是兴华公司与其签订的合同，兴华公司的施工人员在施工过程中违规作业造成塔机倒塌，所以责任在兴华公司。兴华公司则认为责任在太行公司，主要理由是太行公司未按《施工机械安全检查通知书》的要求进行整改，未能消除隐患；在合同履行期间届满后私自与案外人张ⅩⅩ签订“顶升作业”合同而发生事故；按照有关的规定，施工期间塔式起重机顶升、锚拉由使用单位负责，太行公司是使用单位，所以，塔吊倒塌事故的责任在太行公司，其不应承担责任。根据造成事故的成因第一条可以看出是工作人员的违规作业是事故的直接原因，而工作人员是兴华公司的，所以兴华公司应承担事故的主要责任，即承担该事故造成损失的70%，因第一、张ⅩⅩ是兴华公司的施工负责人，张ⅩⅩ称其是征得赵某甲同意后去顶升的，第二、根据该院调查牛ⅩⅩ、赵ⅩⅩ的笔录可以看出按当时济源市的建筑行业惯例，塔吊安装都是一次包死费用，包括安装和施工中的顶升，而该两人也是在新城花园施工时与兴华公司签订的塔吊安装合同，也是由张ⅩⅩ领人安装的，是履行合同的当事人，其陈述真实可靠，第三、在兴华公司给太行公司提供的安装方案及设计的施工图纸上均显示有塔机的独立高度为26米，说明合同应履行的高度为26米；而且施工方案中有关于顶升的规定，该规定中的顶升未明确是施工中的顶升还是安装中的顶升，所以应理解两者均包括，第四、根据该院调查市监管处的笔录可以证实，按行业规定塔吊的安装只能由一个安装队安装和顶升，不可能由一个安装队安装，再由另一个安装队顶升，因监管处是管理塔吊安装的机构，对塔吊的安装情况及市场行情了解的比较清楚，所以其陈述真实可靠。综上，兴华公司辩称是张ⅩⅩ在合同履行完后与太行公司又私自签订的合同的辩称理由不能成立，不予采信；成因第二条可以看出是塔吊本身有缺陷，而塔吊是太行公司提供的，所以太行公司应承担事故的次要责任，即承担自己损失的30%。2、太行公司要求赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某、明兴会计公司承担责任，与本案不属于同一法律关系，因此在本案中一并审理股东的责任和验资责任不妥，本案不予涉及。综上，太行公司的损失共计x元，兴华公司应承担该损失的70%即x.3元，因太行公司已经支付，所以兴华公司应当给付太行公司，其余损失由太行公司自负。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：兴华公司在判决生效后十日内给付太行公司x.3元。案件受理费x元，由太行公司负担3673元，兴华公司负担8573元。
兴华公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、对事故发生在合同期之外未予认定；2、塔机的独立高度为26米是使用的塔机的参数，不是合同要求安装的高度；3、认定“太行公司通知兴华公司进行顶升作业”的证据不足；4、原审将违规作业的人员认定为兴华公司的人员证据不足；5、国务院（97）X号文件是起重设备管理的综合性文件，应当适用。二、原审判决程序违法。牛ⅩⅩ、赵ⅩⅩ、郭卫红的证言不属于法院调取证据的范围，兴华公司举证证明了安装和施工期间的顶升应分别签订合同，而原审法院未予核实。请求改判驳回太行公司的诉讼请求。
太行公司辩称：本案中，张ⅩⅩ是兴华公司的工作人员，是兴华公司派驻施工现场的总指挥。兴华公司无论与张ⅩⅩ之间是何种关系，均不影响太行公司对张ⅩⅩ能够代表兴华公司的相信度，也就是合同法规定的表见代理。
赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某述称：塔机安装不包括顶升，在顶升中死亡的人和兴华公司没有劳动关系。原审法院主动调取证据，程序违法，不能作为定案的依据。
明兴公司述称：对原审法院判决其不承担责任无意见，其他同太行公司意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：虽然太行公司与兴华公司签订的合同上不显示是否包括施工中的顶升，但兴华公司提供的塔机安装方案显示工期270天，施工图纸显示塔机高度26米。兴华公司的解释是整幢楼的施工天数为270天，26米是塔机的技术参数。如果兴华公司没有义务为太行公司在施工中顶升，则无必要考虑太行公司的施工时间，只需约定安装塔机的工期，也无必要绘出26米高度的施工图纸，只需绘出低于26米的实际高度的图纸即可。牛ⅩⅩ、赵ⅩⅩ和太行公司在同一地点施工，也是由兴华公司负责顶升，其二人陈述六层以下济源的建筑行业惯例包括安装中的顶升和施工中的顶升，费用一次包死。如果兴华公司认为牛、赵某人所言不实，则可以提供另外收费的单据，事实上兴华公司未能提供。济源市监管处作为塔机安装、顶升的监管机关，其对塔机安装情况及市场行情的陈述具有可信性，也陈述塔机顶升包括安装中的顶升和施工中的顶升。故兴华公司认为事故发生在合同期之外、其不负责将塔机顶升至26米的理由不能成立，本院不予采纳。赵某甲代表兴华公司、张ⅩⅩ代表焦作煤业公司起重机械安装分公司签订有合作协议，利益三七分成。塔机施工组织设计书中显示安装负责人和编制均为张ⅩⅩ，安装机构及人员配置表中显示张ⅩⅩ的职务为副经理，安全事故应急救援预案书显示兴华公司成立安全事故应急救援领导小组，组长赵某甲，副组长张ⅩⅩ。故太行公司有理由相信张ⅩⅩ代表兴华公司进行顶升作业，太行公司有权向兴华公司主张权利。兴华公司与张ⅩⅩ代表的焦作煤业公司起重机械安装分公司签订有合作协议，双方之间的关系性质以及权利义务关系应在该双方之间解决，原审对兴华公司与张ⅩⅩ之间的关系性质的认定不发生效力。原审法院认定兴华公司应当承担责任的依据是河南省特种设备安全检测研究院作出的关于济源市新城花园塔吊事故技术鉴定报告，原审法院未对河南省建设厅（97）X号文件的效力进行评判，兴华公司上诉称原审法院认为河南省建设厅（97）X号文件已经作废不能适用，没有依据。原审法院调查的证人牛ⅩⅩ、赵ⅩⅩ，和太行公司同在新城花园施工，施工的时间也基本相同，调查的对象具有可比性。济源市监管处作为管理机关，其证言具有公信度，另外原审法院在调查前不可能知道被调查对象将如何陈述，不具有倾向性，故原审法院采纳其调取的证据并无不当。综上，兴华公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7926元，由济源市兴华设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某智
审判员闫某强
代理审判员商敏
二0一0年九月八日
书记员张晓晓
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