原告陶某某，女，X年X月X日生。
委托代理人马素英，河南大梁（略）事务所（略）。
被告民权县人民医院，住所地民权县X路。
法定代表人彭某某，院长。
委托代理人刘某某，该院法制办主任。
委托代理人因克兰，河南向东（略）事务所（略）。
被告王某甲，男，X年X月X日生。
委托代理人王某乙，民权县人民医院骨科医生。
原告陶某某与被告民权县人民医院、被告王某甲医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2008年9月22日立案受理后，向原告送达了受理案件通知书、举证通知书，依法向被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书，并为双方指定举证期限为30日。2009年5月4日，原告申请追加王某甲为本案被告。自2008年10月10日，原告多次申请司法鉴定，至2010年3月5日原告鉴定终结，申请开庭。本院依法向原、被告分别送达了开庭传票。本院依法组成合议庭，于2010年3月18日公开开庭进行了审理。原告陶某某及其委托代理人马素英、被告民权县人民医院的委托代理人因克兰、刘某某、被告王某甲的委托代理人王某乙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年5月23日，原告右腿摔伤，到民权县人民医院治疗，做了骨股头置换手术。被告并未详细分析，根本不需要做手术，被告治疗方案错误，做手术时置换的骨股头大小不合适，造成骨质疏松，引起疼痛，被告方手术后未尽告知义务，严重失职，在事故中负有全部责任，商丘市和河南省医学会的两次事故鉴定，缺乏事实根据和依据，缺乏公正。在诉讼中，原告将诉讼请求变更为医疗费等各项费用共计x.06元，请求依法判决。
被告民权县人民医院辩称，本案是医疗事故纠纷，应适用《医疗事故处理条例》规定分清是非，划清责任；原告诉请的赔偿范围和数额缺乏事实根据，没有法律依据，其伤残与被告无关；行政法明文规定，医疗事故等级直接对应伤残等级，本案属四级医疗事故，构不成伤残，请求正确适用法律法规。
被告王某甲辩称，其是职务行为，原告将其列为被告不符合法律规定，请求驳回原告对其的诉请。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案应如何适用法律，如何定性2、原告的损失数额如何确定，责任由谁承担。
原告为支持其主张向本院提交的证据有：1、医疗病历二份，证明原告住民权县人民医院治疗，两份病历内容部分不同，合格证不一样，治疗经过一份没显示。2、洛阳正骨医院病历一份，证明原告在民权县人民医院治疗后不好，重新治疗。3、民权县人民医院检查单三份，证明原告出院后疼痛不止，经检查较好，到2008年病症出现，病情严重。4、洛阳正骨医院诊断证明、出院证各一份，证明原告在洛阳住院诊断结果及医院医生告知要注意的内容。5、洛阳正骨医院诊断报告。证明原告定期检查结果、病情好转。6、商丘市及河南省医学会两份鉴定书，证明已申请鉴定，意见认同，结果不认同，相互矛盾。7、商丘京九司法鉴定中心司法鉴定意见书两份。证明2008年鉴定为6级伤残，2009年鉴定为7级伤残。8、假肢一个，证明质量不合格，由民权县人民医院安装。9、民权县人民医院医疗费用6412.72元，共6张。证明所花费用。10、洛阳票据40张，证明花费x.46元。11、鉴定票据4张，证明花费8800元。12、交通票据、火车票171张，汽车票据35张，证明火车票计1864元，汽车票计2690元。13、住宿票11张，证明花住宿费266元。14、复印票14张，证明花复印费184元。
经庭审质证，民权县人民医院对原告提交证据质证意见如下：对1病历认可，对证明目的有异议，所述合格证不一致没有根据；对2本身无异议，对证明目的有异议，认为原告去洛阳手术并非因被告医疗行为有直接因果关系，而是一定的因果关系，手术风险已告知；对3检查单只写病情，不应写其它内容，原告证明目的不成立；对4无异议，对其证明目的有异议，风险已告知；对5认为与被告无关联；对6本身无异议，认为不能证明原告目的；对7有异议，认为与被告无关；结论前后矛盾，违反规定，超出业务范围。对8无异议；对9有异议，原告原发疾病应由原告承担；对10关于原告在洛阳住院期间，盖有公章正规合法票据予以认可，治疗其他疾病的不认可，对11认为严重超出收费标准，不予认可，也不是正式票据；对12关于去洛阳看病的正式票据认可，其它不认可，不予承担；对13、14没有正式发票不认可。
被告王某甲的质证意见同上。
被告民权县人民医院为支持其主张向本院提交的证据有：1、商丘市及河南省医学会医疗事故技术鉴定书。证明原告属四级医疗事故，被告承担次要责任。2、原告在民权县人民医院的住院病历。证明原告2007年5月23日至6月12日在民权县人民医院住院的原因是原告自身原发病“右股骨颈骨折”导致，应由原告自己承担；原告在住院期间被告已明确告知其病情及手术的各种治疗方式和风险，已履行了全面的告知义务，被告不存在医疗过失。3、商丘市卫生局（2007）X号文件及原告体内置换的人工髋关节假体关节柄合格证。证明是符合招标要求的合格产品。4、法律法规依据：①卫生部颁发的医疗事故等级标准；②河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见；③最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知；④最高院就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问；⑤医疗事故等级与伤残等级、赔偿百分比对照表。证明目的凡构成医疗事故的应适用《医疗事故条例》，不应再作司法鉴定，应根据医疗事故鉴定结论按卫生部颁发的医疗事故等级标准对应伤残等级，特别法优于普通法。5、民权县统计局证明，原告请求赔偿误工费等相关费用应按此标准计算。
原告对被告民权县人民医院提交的证据发表以下质证意见，认为对两份病历不一样；二次手术不是预见的风险；被告承认是其安装的假体；原告选择侵犯原告身体健康权，伤残赔偿金、精神慰抚金应在赔偿之列；赔偿标准不应按民权标准赔偿。
被告王某甲对民权县人民医院提交的证据无异议。
被告王某甲未向本院提交证据材料。
本院认为，原告提交的证据1、2、3、4、6、10，被告无异议，本院确认为有效证据，作为本案的定案依据。证据5被告虽有异议，但缺乏证据，异议理由不成立，故本院作为有效证据；证据7本院作为有效证据使用；证据8因未提供鉴定报告，本院不作为有效证据使用，原告可另行主张权利；证据9系在民权花费，不作为有效证据；证据11鉴定票据本院确认为有效证据；证据12有关民权至洛阳部分本院确认为有效证据，其余部分及白条部分本院不作为有效证据使用；证据13在洛阳住宿部分作为有效证据使用；证据14与本案缺乏关联性、真实性，本院不作为有效证据使用。被告提交的证据1、2与本案相关联，客观真实，本院确认为有效证据，作为定案的依据。证据3不作为本案定案的依据。证据4系司法解释和行政法规，不属于证据类型。
依据上述有效证据及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2007年5月23日，原告陶某某左腿摔伤，到民权县人民医院住院治疗，经诊断为“右股骨颈骨折，头下型”，行人工股骨头置换术，6月11日出院，共花医疗费6120.72元。2008年4月10日，陶某某以“右半髋关节置换术后1年，进行性疼痛，不能行走8月余为主诉，入住河南省洛阳正骨医院，经诊断为右半髋关节置换术后假体松动，行右人工关节翻修置换术，于2008年5月20日出院，共花医疗费用x.84元，交通费2336元，住宿费230元。2008年4月7日，民权县卫生局委托商丘市医学会就民权县人民医院在对陶某某实施骨股头置换手术是否正确，术后筋骨神经是否受损，是否构成医疗事故进行鉴定。4月24日，商丘市医学会作出商丘医鉴字〔2008〕X号医疗事故技术鉴定书，认为医方在诊疗过程中的过失医疗行为与患者陶某某术后出现疼痛症状有一定的因果关系，属于四级医疗事故，医方承担次要责任。陶某某不服申请重新鉴定。2008年5月28日，民权县卫生局再次委托河南省医学会鉴定。2008年6月18日，河南省医学会作出河南医鉴（2008）X号医疗事故技术鉴定书，认为医方诊断“右股骨颈骨折，头下型”正确，该种骨折极易形成股骨头坏死，故行“人工股骨头置换术”有适应症；医方选择假体股骨头被髋臼包容2/3大小合适，假体的柄与髓腔匹配不良，松动下沉，此情形与患者术后髋、膝关节疼痛有因果关系；患者于外院再行“右人工关节翻修置换术”后，目前右下肢功能尚可；医院的过失行为有：①股骨假体柄与髓腔匹配不良；②告知义务履行不全面；③病程记录不详细，过于简单。因果关系，医方的过失行为：①与患者术后关节疼痛，又在外院行二次手术有一定的因果关系。责任程度：患者为头下型股骨颈骨折，且骨质疏松严重，故医方承担次要责任。结论为：属于四级医疗事故，医方承担次要责任。陶某某之损伤经商丘京九司法鉴定中心司法鉴定为7级伤残。陶某某先后花鉴定费6800元，其中两张3800元票据为收据，一张3000元为行政事业性收费专用票据。另查明2009年河南省职工年平均工资为x元/年、农村居民人均纯收入为4806元/年。2007年7月16日河南省财政厅豫财办（2007）X号规定，省内伙食补助费为每天30元。
本院认为，原告选择医疗损害赔偿，而不选择医疗事故赔偿请求权，故本案不适用《医疗事故处理条例》，而适用《中华人民共和国民法通则》的相关法律规定。被告民权县人民医院在对原告陶某某治疗过程中存在一定的过错，经鉴定应承担次要责任，因此被告民权县人民医院对陶某某二次治疗费用应承担次要责任，本院酌定为30％的赔偿责任。即第二次医疗费x.48元，误工费526.79元（40天×13.17元）、住院伙食补助费1200元（40天×30元），护理费526.79元（40天×1人×13.17元）、交通费2336元、伤残补助金x元（8年×4806元）、住宿费230元、精神抚慰金本院酌定为2000元，共计x.06元×30％＝x.21元。关于假体质量问题原告可另行主张权利。原告第一次治疗费用，是原发疾病所致，应有原告承担。原告要求王某甲承担赔偿责任，由于王某甲是职务行为，其赔偿责任应由民权县人民医院承担，故原告要求王某甲承担赔偿责任，本院不予支持。原告的其它诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告民权县人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告陶某某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金等损失共计x.21元。
二、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5755元，鉴定费6800元，共计x元，原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长王某领
审判员李改云
审判员冯广志
二○一○年七月十六日
书记员蔡伟
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