浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
(2005)甬民二初字第X号
原告上海弘奇食品有限公司，住所地上海市X区X镇X路X号。
法定代表人林某，该公司总经理。
委托代理人(特别授权代理)谷某，女，X年X月X日出生，系该单位员工，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)顾惠民，上海诺盛律师事务所律师。
被告洪某(系宁波市海曙永和豆浆店、宁波市海曙天一永和豆浆店、宁波市海曙翠柏永和豆浆店业主)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)鲍某，男，X年X月X日出生，退休人员，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)赵爱丽，浙江之海律师事务所律师。
原告上海弘奇食品有限公司(以下简称弘奇公司)为与被告洪某商标侵权纠纷一案，于2005年2月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于4月12日组织证据交换，并于7月21日公开开庭进行了审理。原告弘奇公司的委托代理人谷某、顾惠民，被告洪某及其委托代理人鲍某、赵爱丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告弘奇公司诉称:1995年2月21日，台湾弘奇食品有限公司向国家商标局注册了“永和”、“（略）”及“稻草人头像”组合商标，商标注册号为（略）号，核定使用商品为第30类“豆浆”等商品。2001年10月1日，原告获得该商标在中国大陆的独占使用权利。2001年12月该商标经核准转让给永和国际发展有限公司使用。同年12月，永和国际发展有限公司与原告签订商标使用许可合同，约定由原告在2001年12月至2006年12月30日期间独占使用上述商标，许可使用合同已报国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)备案。
此外，弘奇食品股份有限公司自1999年5月开始还分别在第42类服务(餐厅、豆浆店、小吃店等)上注册了第（略）号的“稻草人”图形商标和第（略）号“稻草人头像”图形商标，该两商标后均转让给永和国际发展有限公司。2004年8月28日，永和国际发展有限公司又在第43类服务(餐厅、餐馆、快餐馆等)注册了“（略）+稻草人头像图形”商标，注册号第（略）号。上述三件商标的注册人均许可原告在中国大陆有独占使用的权利，相关合同均已报国家商标局备案。
原告自获得上述商标的独占使用权利以后，陆续与全国各地近百家经营者签订了商标许可使用合同，许可其在经营豆浆等餐饮商品时使用这些商标。经过商标权人、原告和上述诸多使用者长期努力，“永和豆浆”迅速成为中式餐饮商品和服务的知名品牌，深受包括浙江等地在内的各地消费者青睐。也正因如此，上述商标屡屡被各地不法经营者恶意搭便车使用，为维护自身的合法权益，商标注册人、原告在全国各地通过各种合法途径进行了坚持不懈的维权行动。
被告系宁波市海曙永和豆浆店、宁波市海曙天一永和豆浆店和宁波市海曙翠柏永和豆浆店的个体工商户，销售包括豆浆在内的餐饮食品。曾因擅自在其海曙店的店面、餐具、宣传资料及食品包装上使用商标注册号第（略）号的“稻草人”图形商标、商标注册号第（略）号“稻草人头像”图形商标等商标，于2003年7月-10月期间被宁波市工商行政管理局(以下简称宁波市工商局)处以停止侵权行为和罚款的行政处罚。但原告发现被告并无悔改之意，除在其经营的字号中使用“永和豆浆”外，还在上述餐馆店招上突出显著使用“永和豆浆”字样，同时，被告还在其餐馆的收银条、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装袋及包装盒上使用“永和豆浆”字样，并在菜单、店招、橱窗玻璃等上使用“（略）”字样，甚至其海曙店目前仍在餐具上使用前述第（略）号“稻草人”图形商标。
原告认为，经营者应当遵循公平竞争、诚实信用的原则，遵守商业道德。原告对前述几件商标享有独占使用权，且经过原告和诸多合法被许可使用者的经营，相关商标已为相关公众所熟悉，与原告的形象和产品乃至商誉紧密相连。被告的上述使用行为足以使相关消费者对商品来源造成混淆，误认为被告经营的是原告的商品，误以为其经营和广告系由原告发起或者得到了原告的支持。并且，被告在被工商机关处罚以后仍不思悔改，继续实施侵权行为，严重损害了原告的合法权益。据此，特向法院起诉，请求判令被告:1、立即停止侵权(包括停止在其字号中使用“永和豆浆”)；2、在《宁波日报》上(除中缝以外的其他位置)刊登不小于1/8版面的致歉声明；3、赔偿经济损失30万元(已包括为调查和制止被告侵权所支付的合理费用)。
被告未在答辩期内提出答辩意见，在庭审中辩称:1、被告享有在先权利，被告最早的永和豆浆店成立于1997年6月27日，早于原告首次被许可使用商标的时间，故有权对“永和豆浆”继续使用；2、“永和”是地区名称，属于公共词汇，不能排除被告的叙述性使用；3、原告被许可使用的“永和”商标其核定使用的商品为第30类，而原告却许可他人在餐饮服务领域使用“永和”商标，系不规范使用注册商标，更无权据此禁止被告使用“永和”字号；4、原告对2003年7月至10月宁波市工商局对被告的商标侵权处罚决定书及处罚结果没有异议，该决定书仅认定被告使用“稻草人”及“稻草人头像”图形侵权，而未认定使用“永和”字样也构成侵权，故被告使用“永和”字样并不侵权；5、被告对“稻草人”图形商标侵权部分不承担民事责任。被告使用“稻草人”及“稻草人头像”商标的问题已于2003年7月被工商机关查处并已作了除标处理，对该部分行为不应再承担民事责任；6、原告不具备诉讼主体资格，原告权利所依据的许可使用合同的许可期限已在本案起诉之前到期，在没有取得商标权人的许可或追加商标注册人为共同原告的前提下，原告无权以自己名义单独主张权利。并且，原告作为商标的被许可使用人，无权对商标的人身权部分主张权利，原告要求被告登报道歉的主张缺乏法律依据；7、假使法院认为被告侵权成立，原告要求赔偿的数额太高，没有事实和法律依据，不应得到全部支持。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告在举证期限内提供了以下五组证据:
第一组证据拟证明原告的诉讼主体资格，包括:1、第（略）号注册商标证、核准转让注册商标证明和核准续展注册证明，证明弘奇食品有限公司在第30类商品上注册了“永和”、“（略）”及“稻草人头像”组合商标，2001年12月份该商标核准转让给了永和国际发展有限公司；2、第（略）号注册商标证、核准转让注册商标证明，证明弘奇食品股份有限公司在第42类服务项目注册了“稻草人”图形商标，并于2001年12月30日转让给了永和国际发展有限公司；3、第（略）号注册商标证、核准转让注册商标证明，证明弘奇食品股份有限公司在第42类服务项目注册了“稻草人头像”图形商标并于2001年12月30日转让给了永和国际发展有限公司；4、第（略）号注册商标证、商标使用许可合同，证明永和国际发展有限公司在第43类服务项目上注册了“（略）”及“稻草人头像”图文组合商标并于2004年10月10日许可给原告在中国大陆地区的独占使用，许可期限自2004年8月29日至2009年8月28日；5、商标许可合同备案通知书，证明永和国际发展有限公司许可原告使用第（略）号商标的相关合同副本已报送国家商标局备案，商标许可期限为2002年10月1日至2005年2月20日；6、商标使用许可合同，证明永和国际发展有限公司于2001年11月29日许可原告使用第（略）号、第（略）号和第（略）号三件商标，许可期限自2001年12月30日至2006年12月30日，许可方式为在中华人民共和国境内的独占使用许可，被许可人有权在该区域内许可第三方使用相关商标；7、湖北省武汉市中级人民法院(2002)武知初字第X号民事判决书和浙江省嘉兴市中级人民法院(2004)嘉民二初字第X号民事判决书，证明原告对第（略）号商标享有独占许可使用权利的事实已被武汉市中级人民法院和嘉兴市中级人民法院的生效判决所认定。
第二组证据拟证明相关商标具有较高的知名度和良好的社会评价，包括:8、台胞会员证书；9、特许经营合同若干份(包括部分原件)及原告对加盟商情况汇总；10、上海连锁经营协会向本院出具的证明；11、中国连锁经营协会向宁波中院出具的证明，证明原告使用“永和及图”系列注册商标的具体情况，截止2004年底加盟店的数量已达122家。
第三组证据拟证明原告及商标的其他合法权利人为维护涉案商标的合法权益进行积极努力，并已取得一定成果，包括:12、原告与上海新豆浆饮食店达成的和解书；13、原告与泰州开泰宾馆达成的协议书；14、原告与泰州市X区永和豆浆店达成的协议书；15、国家商标局(2001)商标异字第X号“永和天下”商标异议裁定书、(2001)商标异字第X号“永和世界”商标异议裁定书、(2001)商标异字第X号“永和传奇”商标异议裁定书；16、2004年10月《温州都市报》关于永和豆浆的相关报道；17、河北省唐山市X区人民法院(2001)北民初字第X号民事判决书；18、湖北省武汉市中级人民法院(2002)武知初字第X号民事判决书；19、浙江省嘉兴市中级人民法院(2004)嘉民二初字第X号民事判决书，证明原告要求被告包括停止使用“永和”字样等诉请得到了法院支持；20、宁波市工商行政管理局甬工商处字[2003]第X号行政处罚决定书，证明被告曾因侵犯涉案商标被宁波市工商行政管理局处罚。
第四组证据拟证明被告的侵权行为，包括:21、宁波市X区公证处(2004)甬东证民字第X号及(2005)甬东证民字第X号公证书及封存实物，证明被告系经营中式餐饮服务的个体工商户，销售包括豆浆在内的点心、饮料等食品，其侵权行为包括:1、未经原告许可，擅自在其经营的餐饮店店招、收银条、餐具、餐套、菜单、食品外卖包装上使用“永和豆浆”标识；2、未经原告许可，擅自在菜单、店招、橱窗玻璃等处使用“（略）”标识；3、未经原告许可，擅自在其店内餐具上使用稻草人图形商标。
第五组证据拟证明原告为调查取证和制止被告侵权行为所支付的律师费用和调查费用，包括:22、律师费发票、公证费电汇凭证、查档费凭据，证明原告为本案诉讼已支付公证费3000元、律师费7000元、工商查询费440元，合计（略）元。
被告在法定期限内提供了如下六组证据:
第一组证据拟证明被告对“永和”字号及“（略）”字样享有在先权，包括:1、宁波市海曙永和豆浆店工商材料，证明被告自1997年6月27日豆浆店成立以来就一直使用“永和豆浆”字号及“（略）”字样；2、宁波市X区永和豆浆店工商登记材料，证明被告自1998年12月30日起一直使用上述商业标记；3、宁波市江东东胜永和豆浆店工商登记材料，证明石燕萍经营的豆浆店自2000年5月30日以来一直使用上述商业标记；4、洪某和石燕萍的户口簿，证明原告起诉的两案被告之间的关系，其中石燕萍是洪某弟媳，涉案的几家永和豆浆店系其家庭共同经营；5、宁波市工商管理局江东分局新河工商所出具的情况说明，证明宁波市江东东胜永和豆浆店使用店招的情况。
第二组证据拟证明被告使用“永和豆浆”字号及“（略）”字样不构成商标侵权，包括:6、宁波市工商行政管理局甬工商处字[2003]第X号、第X号、第X号和第X号行政处罚决定书及投诉书，证明永和国际发展有限公司曾就依据涉案的三件商标向宁波市工商局投诉，但工商机关仅对稻草人图形及稻草人头像图形商标对被告作出处罚，而并未认定被告使用“永和豆浆”字号及“（略）”字样也构成商标侵权。
第三组证据拟证明原告应对其商标整体的图文组合享有专用权，但就“永和”两字并不是涉案商标的显著部分，包括:7、“永和大王”图文组合注册商标、“四海永和”图文组合注册商标、“永和世界”文字商标、“永和天下”文字商标和“永和”文字商标及相关的商标公告等，证明包含“永和”两字的商标已有多件经国家商标局核准得以注册，且多为图文组合商标，并注册在与豆浆商品或餐饮服务领域，因此在豆浆商品或餐饮服务领域“永和”两字不具有显著性；8、永和大王公司的网站宣传资料，证明永和大王在餐饮领域享有很高的知名度，原告对“永和”两字不享有独占权。
第四组证据拟证明本案不存在商品与服务类似的情况，包括:9、(2004)商标异字第（略）号永和兴记及图商标异议裁定书、分别在第30类商品和第43类服务获得注册的“吉祥”商标、“两岸”商标、《类似商品与服务区分表》，即包含相同文字的图文组合商标均可在第30类商品和第43类服务中获准注册;10、原告“永和”牌商标的产品照片及被告餐饮店使用的菜单、价目表等，证明原告商标所实际使用的商品与被告服务完全不同；11、原告商标的许可人永和国际发展有限公司在第43类服务领域申请“和永”图文商标及“永禾口”图文商标的情况，证明原告自己也明知在第43类餐饮服务领域不享有商标权利，故正在积极申请商标注册。
第五组证据拟证明被告使用“永和”字号与原告商标不相冲突，包括:12、“名匠”商品商标及“名匠咖啡”店招、“金樽”商品商标、“金樽咖啡”店招及工商登记材料、“吉祥”商品商标、“吉祥馄饨”店招及工商登记材料等。
经庭前证据交换和庭审质证，被告对原告提交证据的意见为:对证据1-3没有异议；对证据4中商标注册证的真实性没有异议，对许可合同真实性有异议，并认为被告的使用早与原告该商标注册，不构成侵权；对证据5、6的真实性没有异议，但认为国家商标局的备案通知书中记载的许可期限与许可合同不能对应，原告起诉时已过了被许可期限；对证据7认为不能证明是已生效的判决；对证据8关联性有异议；对证据9认为特许经营合同是原告提供给加盟商包括商标和管理、装潢等内容的完整运营体系，是原告将第（略）号商品商标超越核准范围作为服务商标进行使用，因此特许加盟情况不能说明原告商标的知名度；对证据10、11的关联性有异议；对证据12的真实性有异议，并认为与本案无关；对证据13-16的真实性无异议，但认为均与本案无关；对证据17-19的真实性也不持异议，但认为各案情况不同，没有可比性；对证据20无异议；对证据21的真实性以及被告在其餐饮店内销售豆浆食品、在店招上使用“永和豆浆”的事实都没有异议，但认为被告使用有合法依据，“（略）”字母的大小写、字体与原告商标不同；对证据22的真实性无异议，但认为这些费用不应由被告来负担。
原告对被告提供证据的意见为:对证据1-4的真实性没有异议，但认为取得工商登记并不意味着被告有权将“永和”字样进行商标意义上的使用；对证据5的关联性有异议；对证据6的真实性没有异议，但工商机关的处理与本案侵权判定没有必然联系；对证据7、9-12的真实性无异议，对证据8的真实性有异议，并认为均不能证明被告拟证明的内容。
综合上述质证意见，本院对原、被告提供的证据认证如下:
对原告提供的证据部分，证据1、2以及证据4中的商标注册证均符合证据真实性、合法性和关联性的要求，应以采信；证据3，因原告在庭审阶段已撤回该件商标的相关诉请，故不在本案中认定；证据4中的许可合同被告虽对其真实性有异议，但未提出具体反驳意见，故被告意见不能予以采纳；证据5、6的真实性因被告没有异议，本院予以采纳，至于被告提出的国家商标局备案通知书中的商标许可期限与商标使用许可合同的约定不符问题，因第（略）号商标的有效期至2005年2月20日到期(后经续展至2015年2月20日)，故国家商标局的商标使用许可合同备案通知书中所确认的该件商标许可期限也至2005年2月20日到期，两者并不矛盾；第（略）号和第（略）号商标的使用许可合同虽未在国家商标局备案，但因根据商标法的相关规定，备案并非商标许可合同的生效要件，故对证据5、6均可予以认定；证据7、8与本案没有关联，不予认定；证据9因原告已提供部分合同的原件，鉴于该部分证据数量众多，合同原件难以在法庭上全部出示，故对该证据的真实性予以认定。至于关联性问题，因该份证据原告拟证明原告的实际使用情况和商标知名度，涉及到本案的商标侵权判定，本院将结合被告行为的具体情节以及商标法的规定在争议焦点部分进行阐述；证据10、11因行业协会证明中的数据均由原告提供，所反映的原告加盟商的规模和数量的真实性难以确定，故不能予以采纳；证据12-19因涉及原告与案外人商标侵权纠纷的处理，与本案被告的行为没有关联，故不能予以采纳；证据20、21因被告没有意见，予以采纳；证据22因被告对其真实性没有异议，本院予以采纳，至于如何负担本院将在侵权判定的基础上依据法律规定进行认定。
对被告提供的证据部分:证据1-4因原告没有异议，本院予以采纳；被告的证据5因与其证据3相互印证，被告的证据6与原告的证据20相同，故对该两份证据均予以采纳；证据8因未提供原件，原告有异议，故不予采纳；证据7、9-12的真实性因原告均无异议，故对相关证据的真实性予以采纳，关于商标的显著性以及商品与服务的类似的问题商标法和相关司法解释已有明确规定，本院将结合本案案情对上述问题作出判定。
根据上述已认定证据、当事人陈述及庭审笔录，本院查明以下事实:
1995年2月21日，国家商标局核准弘奇食品有限公司申请注册了“永和”、“（略）”及“稻草人头像”组合商标，商标注册号为第（略）号，核定使用商品为第30类:豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋，商标有效期自1995年2月21日至2005年2月20日，后经续展，商标有效期延至2015年2月20日。2001年12月30日，经国家商标局核准，该商标转让于永和国际发展有限公司。
1999年5月21日，弘奇食品股份有限公司又经国家商标局核准在第42类服务:餐厅、速食店、咖啡厅、豆浆店、小吃店、饮食店上注册了“稻草人”图形商标，商标注册号为第（略）号，商标有效期自1999年5月21日至2009年5月20日。2001年12月30日，该商标也经法定手续转让给了永和国际发展有限公司。
2001年11月29日，永和国际发展有限公司与原告订立商标使用许可合同，约定永和国际发展有限公司将其受让取得的包括上述两件商标在内的三件商标(另有一件商标注册号为第（略）号商标原告已在本案中放弃相关主张而撤回)许可原告在中华人民共和国境内独占使用，并授权原告可在许可地域内将被许可的商标许可第三方使用，许可费用每件6000元人民币，许可使用期限自2001年12月30日起至2006年12月30日止，合同还约定由原告在签订之日起三个月内将合同副本交报国家商标局备案等。但因其他原因，该合同实际并未在国家商标局备案，在国家商标局实际备案的是双方就第（略）号商标签订的商标使用权许可合同。
2004年8月28日，永和国际发展有限公司在第43类服务:自助食堂、餐厅、餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆、咖啡馆、流动饮食供应、自助餐馆上注册了“稻草人头像”和“（略）”组合商标，商标注册号为第（略）号，商标有效期自2004年8月28日至2014年8月27日。2004年10月10日，永和国际发展有限公司许可原告在中国大陆地区独占使用该商标，并有权将该商标授权第三方使用，许可期限自2004年8月29日至2009年8月28日止等。
被告洪某，自1997年6月27日在宁波市X街X号开立宁波市海曙永和豆浆店以来，其后又在宁波地区开立了宁波市X区永和豆浆店(后因拆迁被注销)、宁波市海曙天一永和豆浆店和宁波市海曙翠柏永和豆浆店等三家餐饮店。在此期间，其弟媳石燕萍也在宁波地区开立了宁波市江东东胜永和豆浆店、宁波市江东百丈永和名典风味餐馆、宁波市江东白鹤兴宁永和豆浆店等共计七家永和豆浆餐饮连锁店，共同经营包括大饼、油条、豆浆、饭菜(套餐)、干湿式面食等餐饮服务。2003年6月2日，永和国际发展有限公司向宁波市工商局投诉，认为被告及石燕萍经营永和豆浆餐饮店在其店铺装潢、宣传资料、包装袋、包装纸盒和餐具上使用的标识与其第（略）号、第（略）号和第（略）号注册商标相同或近似，要求工商机关处理。对此，宁波市工商局分别作出甬工商处字[2003]第X号、第X号、第X号和第X号行政处罚决定书分别对宁波市江东东胜永和豆浆店、宁波市江东百丈永和名典风味餐馆、宁波市江东白鹤兴宁永和豆浆店和宁波市海曙永和豆浆店的商标侵权行为予以处罚。在上述行政处罚决定书中，宁波市工商局认定本案被告及石燕萍未经商标注册人许可，从2002年10月开始擅自将“稻草人”图形、“稻草人头像”图形使用在餐具上；从2003年3月开始擅自将上述标识使用在餐盒、塑料包装袋、宣传资料上；从2003年4月开始擅自将上述标识使用在店面和玻璃门窗上，这些行为构成对永和国际发展有限公司第（略）号注册商标以及弘奇食品股份有限公司第（略）号注册商标专用权的侵害，被处以停止侵权和（略）元至（略）元不等的罚款。
2004年10月15日，原告通过公证取证发现在被告经营的豆浆店，在店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装上均使用“永和豆浆”标识；在豆浆店的菜单、店招、橱窗玻璃上使用“（略）”字母标识；在豆浆店的餐具上标有“稻草人”图形。
另查明，原告成立于2000年9月26日，经营范围:食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务(涉及许可经营的凭许可证经营)。在取得涉案三件注册商标的独占使用许可权后，原告主要是通过特许经营合同的方式向加盟商提供“永和豆浆”中式餐饮连锁经营，授权加盟商对第（略）号商标在餐饮服务领域进行使用。
再查明，原告为本案诉讼已支付律师费7000元、公证费用3000元、查档费440元，合计（略）元。在庭审中，原告要求撤回其关于第（略）号商标的相关诉请，得到本院准许。
根据原、被告的诉辩，本院归纳本案争议焦点为:1、原告的诉讼主体资格问题；2、被告使用“永和豆浆”标记的性质问题；3、如果被告使用“永和豆浆”标记具有服务商标的性质，那么该服务是否与原告第（略）号商标核定使用的商品是否构成类似4、被告使用“（略）”字母和“稻草人”图形的行为是否构成对原告商标权的侵害原、被告对本院归纳的争议焦点均无异议。
本院认为，因原告指控被告的侵权行为持续至2001年10月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》施行之后，本案的审理应适用现行商标法的规定。针对上述归纳的焦点问题，本院分别作如下论述。
一、原告的诉讼主体问题。被告认为，根据国家商标局备案通知书记载，原告被核准许可使用的期限截止到2005年2月20日，早于原告的起诉日，故原告在提起诉讼时已不具备独占使用人的身份，并认为法律没有规定独占使用权人可以单独起诉，原告诉讼主体不符。本院认为，虽然国家工商局的备案通知记载原告被许可使用的第（略）号商标的许可使用期限截止为2005年2月20日，但因我国商标法对商标许可合同备案的规定仅为倡导性规范，并非合同的生效要件，商标许可合同是否经过备案不影响合同效力。根据庭审及质证情况，被告对涉案商标证书以及原告与商标注册人签订的两份商标使用许可合同均无异议，故原告依法对第（略）号和第（略）号商标许可使用期限为自2001年12月30日起至2006年12月30日止，对第（略）号商标在2004年8月29日至2009年8月28日期间在中华人民共和国境内享有商标独占使用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条已明确规定，商标独占使用许可合同的被许可人可就商标侵权纠纷以自己名义提起诉讼，故本案原告作为涉案三件商标注册人的独占使用许可人，有权以自己名义直接向法院提起商标侵权诉讼。
二、被告使用“永和豆浆”标记的性质问题。被告认为，“永和”是企业字号，被告有权在其店内对其字号进行合理使用。本院认为，根据已查明事实，本案被告洪某于1997年6月27日宁波市海曙永和豆浆店登记成立之时就开始使用各种“永和豆浆”标记，具体包括“永和豆浆”文字、卡通人物图形(原告未指控侵权)和“（略）”字母及其组合，主要是在餐饮店的店招和餐饮店的收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上进行使用。首先，就其店招中使用“永和豆浆”文字而言，因其经工商注册的均为行政区划加“永和豆浆”店，其中的“永和”是被告企业的字号，在店招中将“永和”与“豆浆”连用应认定为被告对其企业名称的简化使用。其次，对被告在收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装上使用“永和豆浆”标记的行为，本院认为，被告在其营业场所和各种服务物品上广泛使用“永和豆浆”标记，其目的是为彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，具有服务商标的功能，应认定为商标意义上的使用。至于被告上述两种行为是否构成对原告商标侵权问题，还应结合商品与服务类似问题进行判定。
三、原告获得许可使用的第（略）号“永和”中文、“（略）”及“稻草人头像”组合商标，其中文“永和”应是该商标的显著部分，被告使用“永和豆浆”服务标记，与原告该商标中的“永和”中文文字相同，构成商标近似。现双方争议的是被告提供的包括豆浆在内的餐饮服务与原告商标核定使用的豆浆商品是否构成类似的问题。原告认为，其第（略）号商标核准使用的商品包括豆浆等，在通常情况下，对于诸如豆浆一类无固定形状的液体商品，商标一般无法直接在商品上标注，而只能在其外包装、瓶贴、或盛放的容器上进行标识，而在被告餐饮店中，其向顾客提供的豆浆所盛放的碗或纸杯上也印有“永和豆浆”字样，容易使相关消费者误认被告餐饮服务与原告商品之间存在特定联系，因此构成商品与服务的类似。本院认为，对商品与服务的类似问题，最高法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已有明确规定，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。依据上述规定，本案原告的豆浆商品与被告的餐饮服务在商标注册国际分类、服务的方式及目的、生产和销售的渠道等方面均存在较大差异，两者不构成类似。首先，原告第（略）号商标核定使用的商品为第30类包括豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋等食品，而按照《商标注册用商品与服务国际分类表》的分类，被告的餐饮服务可归为第42类或第43类，两者属于分类表中的不同大类。其次，被告在其各家餐饮店的橱窗及餐具、纸巾、牙签、碗、筷套等物品上均使用了统一的“永和豆浆”标记，并未在盛放豆浆的碗具上突出使用“永和”字样，其目的是为标识其经营者身份，使相关公众能够将其与其他餐饮经营者相区别。第三，被告餐饮店的菜谱上仅列写“甜豆浆”和“咸豆浆”两种豆浆食品，并未提供原告的“永和(牌)”豆浆或标注为“永和甜(咸)豆浆”，即被告餐饮服务所使用的豆浆商品与原告的豆浆商品之间并不存在特定联系，不会使相关公众对被告餐饮服务与原告商品造成误认或联想。原告在庭审中还主张其也通过直销店的形式销售各类永和牌豆浆商品，但未提供任何证据来证明。本院认为即使存在此种豆浆商品的销售途径，因原告商品本身并不包含餐饮服务内容，故相关公众并不会对豆浆商品与餐饮服务造成混淆。
依据商标法相关规定，判断商品与服务的类似应遵循上述判断标准，而与商标的知名度或显著性没有必然联系，故原告为证明其商标知名度而提供的特许连锁情况不应成为认定是否与被告服务类似的依据。更何况原告特许他人使用的商标为第（略）号，该商标核定使用的商品为第30类豆浆等，但却以特许经营的方式，授权加盟商将其商品商标在餐饮服务领域作为服务商标进行许可使用，此种不规范使用注册商标而获得的知名度不能等同于原告第（略）号注册商标的知名度而给予认定。
四、被告使用的“（略）”字母及“稻草人”图形标识是否构成对原告商标的近似问题。本院认为，原告获得许可使用的第（略）号商标和第（略）号商标的核定使用服务均包括餐厅、餐馆、饮食店等服务，与被告提供的服务相同。其中，原告的第（略）号商标为图文组合商标，商标上部为“稻草人头像”，下部为“（略）”字母，图形和文字均为商标的显著部分。而被告在其豆浆店的菜单、店招、橱窗玻璃上均使用了“（略）”字母，虽与原告该商标字母大小写有所区别，但字母完全相同，读音也基本一致，构成商标近似。尽管被告对其“（略）”标识的使用早于涉案商标的注册时间，但因该字母并非被告字号也未经商标注册，我国商标法对未注册的商标并不提供法律保护，故被告在原告商标取得注册以后，应立即停止在与该注册商标相同或类似服务上使用该字母标识。另外，被告在其豆浆店的餐具上曾使用过与原告授权使用的第（略）号商标相同的“稻草人”图形标志被工商机关处理，其后虽经过了除标处理，但从公证书反映的照片看，仍残留着“稻草人”图形的大致轮廓，仍与原告商标构成近似。
本院认为，原告经许可取得第（略）号、第（略）号和第（略）号商标的中华人民共和国境内独占许可使用权，依法可以自己的名义对商标侵权纠纷提起诉讼。原告有权在被许可区域内对涉案商标在各自核准使用的范围内行使商标权利，并禁止他人在相同或类似商品使用与其授权使用商标相同或近似的商标。原告诉请认为被告在其店招和餐饮服务中使用与其第（略）号商品商标相同的“永和”文字构成商标侵权，因第30类豆浆商品与被告餐饮服务两者并不构成类似，不符合商标法关于认定商标侵权应具备的“在相同或类似商品上使用”这一要件，故其要求被告停止使用“永和豆浆”字号的相关诉请不能予以支持。另外，被告曾在其经营的豆浆连锁店餐具上使用与原告第（略）号商标相同的“稻草人”图形被工商机关处罚。但因被告除标不够彻底，餐具上残留的“稻草人”图形仍基本可见，与原告商标的近似，依法应承担相应的侵权民事责任。除此之外，被告还在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与原告第（略）号相近似的“（略）”字母，也构成侵权。考虑到，被告的“稻草人”图形在工商机关处理以后已经过除标处理，此次侵权系除标不够彻底所致，故主观恶意不大，侵权情节尚属轻微，原告要求登报道歉的诉请难以得到支持。至于赔偿数额，因原告未提供其损失的相关证据，本院将依据商标法关于法定赔偿的相关规定，结合被告侵权情节、原告为制止被告侵权而支付的合理费用及案件具体情况等酌情予以确定。被告辩称，“永和豆浆”标记系其对已登记字号的合理使用。本院认为，因被告经工商登记核准注册的均为永和豆浆店，其在店中使用“永和豆浆”符合国家关于在餐饮、服务等领域企业名称可以适当简化的相关规定。并且，被告早在1997年就开始开办豆浆连锁店，经过多年的经营在当地享有一定的知名度，而原告却从未在当地经销过豆浆商品或也未投入过广告宣传(仅在2005年初开办过一家永和豆浆餐饮店)，即并不存在被告假借原告商标知名度谋取不正当利益的情况，因此被告使用其字号的方式并无不当。被告关于其豆浆商品与其餐饮服务不构成类似的辩解有理，本院也予以支持。但其关于原告诉权，以及“（略）”及“稻草人”图形不构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据不能予以采纳。被告还认为，“永和”是公共词汇可以正当使用，因被告的餐饮服务与“永和”地名之间并不存在关联，其关于被告系叙述性使用的观点不能予以支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第三款之规定，判决如下:
一、被告洪某立即停止对原告上海弘奇食品有限公司获得的在中华人民共和国境内独占许可使用的第（略）号“稻草人”图形商标和第（略）号“稻草人头像”和“（略）”组合商标注册商标专用权的侵害；
二、被告洪某赔偿原告上海弘奇食品有限公司经济损失3万元，此款于本判决生效后十五日内付清，逾期不履行，按照《民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；
三、驳回原告上海弘奇食品有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费7010元，由原告负担3155元，被告负担3855元。
如不服本判决，原、被告在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状一式两份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费7010元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理(浙江省高级人民法院开户行为农行杭州西湖支行，户名省级预算外资金财政专户结算本级分户，帐号（略）)。
审判长张光宏
审判员王岚
代理审判员谢颖
二○○五年九月二十四日
代书记员任小明
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