原告日某（泉州）饮料有限公司，住所地福建省泉州市洛江万安科技园粮食仓库。
法定代表人魏某某，董事长。
委托代理人孙伟，北京市宏威律师事务所律师。
委托代理人柴旭，北京市宏威律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人李某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人曹某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人杭州顶津食品有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区X街X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人徐静，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人计莹，北京市金杜律师事务所律师。
原告日某（泉州）饮料有限公司（简称日某泉州公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2008年7月7日某出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起诉讼。本院于2008年10月14日某理后，依法组成合议庭,并通知杭州顶津食品有限公司（简称杭州顶津公司）作为第三人参加诉讼，于2008年11月28日某开开庭进行了审理。原告日某泉州公司的委托代理人孙伟、柴旭，被告专利复审委员会的委托代理人李某某、曹某某，第三人杭州顶津公司的委托代理人徐静、计莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年1月9日，杭州顶津公司针对日某泉州公司的名称为“饮料瓶”、专利号为x.X号的外观设计专利（简称本专利）向专利复审委员会提出无效宣告请求。2008年7月7日，专利复审委员会针对该无效宣告请求作出第x号决定，认为：
1、关于本案是否违反了一事不再理的规定。杭州顶津公司此次提出无效宣告请求的理由虽然与前两次无效宣告请求理由相同，但是杭州顶津公司针对此次无效宣告请求主张的理由提交了新的证据，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第六十四条的规定，本无效宣告请求的受理不属于专利法实施细则第五十六条第二款规定的情况。因此，日某泉州公司关于本案应属于一事不再理的主张不能成立。
2、关于证据的认定。杭州顶津公司提交的附件2－1是中国台湾台北地方法院作出的关于证明《98/99台湾食品暨製藥機械總覧》（简称《总览》）出版日某及相关页的第X号公证书（简称第X号公证书），杭州顶津公司履行了关于台湾地区形成的证据的证明手续，符合《中华人民共和国知识产权局审查指南》（简称审查指南）第四部分第八章关于无效宣告程序中有关证据问题的规定。且日某泉州公司在口头审理中对公证认证书本身未提出异议，故专利复审委员会对附件2－1的真实性予以认可。在日某泉州公司没有相反证据足以证明台湾区食品暨制药机械工业同业公会身份为不真实合法的情况下，应当认定附件2－1的真实合法性。根据审查指南的相关规定：专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，……广告宣传册等。从《总览》广告宣传册的内容看，该书刊登的是有关食品、药品制药机械产品的生产厂家和销售商名称、地址和网址、家电图片、型号及台湾区食品暨制药机械工业同业公会会员名册等内容。由这些内容可以确认该宣传册是台湾区食品暨制药机械工业同业公会用以登载广告、行业信息定期发行的产品广告宣传册。因此，可以认定附件2－1为定期发行的广告宣传性印刷材料，应属用以向不特定公众发行，属于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）所规定的出版物。该广告宣传册为1998年6月出版，早于本专利申请日，可以作为判断本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据。《总览》广告宣传册第26页中公开了一款正在饮料灌装生产线上进行灌装的饮料瓶的外观，该饮料瓶与本专利用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性，可以作为本专利的在先设计（简称在先设计）。
3．关于本专利是否符合专利法第二十三条的规定。将本专利与在先设计相对比较，除在先设计未显示饮料瓶的仰视和俯视面，其余设计均基本相同，饮料瓶在使用状态下，其底部为不可见或不常见部位，从整体视觉观察，该部位对饮料瓶的整体视觉效果不具有显著影响，且该部位为常见的矩形设计，而饮料瓶的仰视面，从灌装生产线上不同角度的饮料瓶外观可以判断出其的形状，且其与本专利该部位的设计基本相同，因此，二者上述差别对整体视觉效果不具有显著的影响，二者其他更为细微的差别也均明显不足以对整体视觉效果产生影响，二者在整体上易引起一般消费者视觉上的误认、混同，因此，二者应属于相近似的外观设计。
综上所述，在本专利申请日某前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，因此本专利不符合专利法第二十三条的规定。
鉴于上述认定已经得出本专利不符合专利法授权条件的结论，本决定对杭州顶津公司提交的其他证据不再作出评述。
基于上述理由，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利的专利权全部无效。
原告日某泉州公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、附件1的证明力已被生效的决定、判决否定，根据一事不再理原则，该组证据不能作为审理本案专利证据使用。二、《总览》）没有合法出版的许可书号，不具有《专利法》规定的公开出版物的法律要件，并非合法的公开出版物，不属于《专利法》意义上的公开出版物，其真实性也不应该得到认可，不能成为确定本案事实的依据。第x号决定认定杭州顶津公司提交的《总览》出版于1998年6月，早于本专利申请日，与客观事实不符。杭州顶津公司提交的《总览》序中所述“本会乃循例每年六月年年发行新版”，这只能说明该《总览》确应在每年的六月出版，但是，此证据是1998年及1999年的合订本，而合订本的出版时间显然应当在后一本出版时间之后，因此，该份证据的最早出版时间应当在1999年6月，而不是1998年6月。同时，该《总览》中的内容也不能证明其出版于1998年6月。三、《总览》中的图片并未充分展示与本专利相同或相似性，不能证明本专利被公开的情形。本专利包含了外观设计的各个要部，专利复审委员会仅从并不清晰的侧面图形即认定该图片内容与本专利近似，有失偏颇，也不符合《审查指南》规定的标准。四、刘三清的相关证言虽然经过公证，但是，不符合关于我国有关自台湾地区取得的证据材料的证据的法律规定，也与我国法律相悖，不应作为本案定案的依据。杭州顶津公司提交的证据明显具有法律上的瑕疵，具体表现在，杭州顶津公司并未提交台湾地区公证人出具的公证认证书，仅仅提交了公证人加盖认证章的部分证据复印件，既不符合我国有关证据法规的规定，甚至也不符合台湾地区的公证法。综上，请求人民法院依法撤销第x号决定，确认本专利权有效。
被告专利复审委员会辩称：一、第x号决定中，未将附件1作为证据使用；二、针对《总览》，1、虽然没有合法出版的许可书号，但不能说明该出版物不属于专利法意义上的公开出版物；2、虽然该证据上有“98/99”字样，但并不能说明该刊物为合订本，不能按普通合订本的概念来理解。其具体的公开时间，应当依据其内容和有关证据来确定；3、杭州顶津公司提交了中国台湾台北地方法院作出的关于证明《总览》出版日某及相关页的第X号公证书及北京市公证协会作出的认证书原件，符合对台湾地区证据的公证认证规定，在经过公证的声明书中，清楚记载证人刘清三为台湾地区食品暨制药机械工业同业公会理事长。三、从《总览》广告宣传册第26页中可以清楚看到一款正在饮料灌装生产线上进行灌装的饮料瓶的外观，该饮料瓶整体形状大致呈矩形体，瓶体的两侧边各有一纵向弧形浅凹槽，瓶肩呈圆台形，瓶口及瓶盖均呈圆柱形，因此，该证据可以作为对比文件。综上所述，第x号无效决定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法，请求人民法院驳回日某泉州公司诉讼请求，维持第x号决定。
第三人杭州顶津公司述称：1、第x号决定没有违反一事不再理的原则；2、专利复审委员会对《总览》出版物的性质认定正确。审查指南中关于出版物的规定并不要求其必须有书号。《总览》是具有产品与企业宣传性质的食品及药品行业的宣传性杂志，兼具产品目录与广告宣传册的性质，向不特定人发行，符合审查指南关于出版物的要求。3、专利复审委员会对《总览》的出版时间认定正确。4、附件2－1履行了完整的公证认证手续，证据形式合法。5、《总览》中的图片充分公开涉案饮料瓶的各个视图，图片从不同角度展示了饮料灌装线上同一款饮料瓶的各个角度，清晰公开了瓶体的左视图、右视图、主视图及立体图。该饮料瓶的主体呈矩形,左视图与右视图上分别展示纵向弧形凹槽,立体图展示其圆台形瓶肩,及圆柱形瓶口与瓶盖。通过比对,在先设计与专利饮料瓶的形状、比例均相同，尤其在对整体视觉效果起显著影响的侧面凹槽部分，在先设计与专利饮料瓶基本相同。因此专利饮料瓶的形状在其申请日某已经由公开出版物完全公开。综上所述，第x号决定对证据与事实的审核认定清楚，适用法律正确，请求人民法院驳回日某泉州公司的全部诉讼请求,维持第x号决定。
本院经审理查明：
本专利是名称为“饮料瓶”的外观设计专利，申请日某1999年4月14日，授权公告日某2000年1月19日，专利号为x.5，专利权人为日某泉州公司。本专利包括5幅视图，即主视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，简要说明记载：后视图与主视图相同，左视图与右视图对称，故省略后视图、左视图。从各视图观察，本专利由瓶盖和瓶体两部分组成，整体形状大致呈矩形体，瓶体的两侧边各有一从瓶肩至接近瓶体下端的纵向弧形浅凹槽，瓶肩大致呈圆台形，与圆柱形瓶盖连接。（详见本专利附图）
针对本专利，杭州顶津公司于2008年1月9日某专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：在本专利申请日某前已经在广告中公开及刊物上公开发表过，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。同时，杭州顶津公司提交了如下附件作为证据：附件1是经过中国台湾台北地方法院作出的关于广告播出证明第X号公证书复印件；附件2－1是中国台湾台北地方法院作出的关于证明《总览》出版日某及相关页（内含：封面、总目录、序、编辑室说明、第26页）的第X号公证书复印件；附件2－2是《总览》的封面、封底、总目录、序、编辑室说明、第26页及有关展览会招展信息页复印件；附件3是本专利公报复印件及证明其法律状态的下载件，共2页。
附件2－1公证的事项为台湾区食品暨制药机械工业同业公会理事长刘清三关于《总览》出版情况出具的证言，具体内容是“「台湾食品暨製藥機械總覧」一书，确系本公会公开发行之刊物。后附「台湾食品暨製藥機械總覧」一书部分内容之彩色影本（详见附件），确系本公会于1998年6月份出版之刊物无讹。特此证明。”其后附有《总览》的封面；第26页食品饮料之整厂规划暨包装机械之专业制造商；第B1页总目录x；第B2页序,其制作时间是1998年6月；第B4页编辑室说明。《98/99台湾食品暨製藥機械總覧》的封面上标明“‘98/99’台湾区食品暨制药机械工业同业公会发行”；总目录页记载“发行：台湾区食品制药机械工业同业公会地址：台北市X路五段X号3C－X室执行编辑：展昭国际企业股份有限公司地址：台北市X路二段X号X楼B48台湾区食品暨制药机械工业同业公会会员名册x台北国际食品机械展览会本国产品参展厂商录B153平面图”等信息；第B2页序中记载“「台湾食品暨製藥機械總覧」于1994年首度出版发行，即受相关业者对此专业工具书之热烈回声，本会及循例每年六月年年发行新版，国内外发行之广度与专业度年年俱增，编辑内容与设计也力求务实进步，今本总览所登载之厂商均悉成长型、有优良业绩。并且系有依法加入本同业公会之主流企业，资料翔实可靠，已被国内外业者公认为台湾最具代表性之食品机械和制药机械采购指南”；第B4页编辑室说明中记载“本会于1994年、1995年、1996年、1997年之每年六月份分别出版「台湾食品暨製藥機械總覧」，前均就同业回函予以整编，而自1994年12月28日某府依工业团体法增制定「食品暨製藥機械」工业团体业别，本会于1995年4月改制食品「製藥」机械惟一法定制造业公会；因之三年来本行业业绩良好与专业经营之主流工厂皆已加入本会为会员”。《总览》第26页公开了一款正在饮料灌装生产线上进行灌装的饮料瓶的外观（即在先设计），在先设计整体形状大致呈矩形体，瓶体的两侧边各有一纵向弧形浅凹槽，瓶肩呈圆台形，瓶口及瓶盖均呈圆柱形（详见在先设计附图）；
经形式审查合格，专利复审委员会受理了该无效宣告请求，并于2008年2月26日某无效宣告请求书和证据的副本转送给日某泉州公司。
2008年3月27日，日某泉州公司向专利复审委员会提交了意见陈述书，其中认为，在专利复审委员会就本专利的无效宣告请求已经两次作出维持专利权有效的决定之后，杭州顶津公司又以与前两次完全相同的理由和原请求中的一部分证据再次对本专利提出无效宣告请求，不符合专利法实施细则的相关规定，况且，杭州顶津公司提交的证据也不足以证明本专利的授予不符合专利法第二十三条的规定，其请求宣告本专利的无效请求主张不能成立，依法应当予以驳回，维持本专利有效。
2008年6月10日，专利复审委员会对本无效宣告请求案举行口头审理。杭州顶津公司和日某泉州公司参加了口头审理。在口头审理中，杭州顶津公司提交了附件1中国台湾地区台北地方法院作出的第X号公证书（含光碟）及北京市公证协会作出的“（2008）处京公核字第X号”认证书原件，以及附件2－1中国台湾出版发行的《总览》的整本原件、中国台湾公证地区台北地方法院作出的第X号公证书及北京市公证协会作出的认证书原件。杭州顶津公司认为，附件1可以证明在本专利申请日某前在电视上已经公开播放了有关与本专利外观设计相近似的饮料瓶广告，且该电视信号覆盖到中国大陆，附件2－1证明1998年6月出版的《总览》上公开了与本专利外观设计相近似饮料瓶外观的图片。日某泉州公司当庭核对了附件1和附件2－1的原件及北京市公证协会作出的认证书，日某泉州公司认为，附件1原件与复印件一致，不认为北京市公证协会作出的认证书是新证据，但认为根据海协会、海基会的规定，该附件不属于公证认证的范围，认为光碟没有合法的来源，不能证明该光碟就是原光碟；卫星信号的覆盖不能证明台湾电视节目可以在中国大陆依法播出，日某泉州公司还认为附件2－1杂志没有合法的书号，不是专利法意义上的公开出版物；杭州顶津公司没有提交证据证明工业协会真实合法的存在；杂志不能证明本专利已经公开发表过，因此，附件1和附件2－1均不能作为本案的证据使用，认可附件1第9页第4幅图与本专利相近似，但附件2－1所显示的图片与本专利不相同也不相近似。在口头审理中当庭播放了涉及附件1－3内容和附件1－4光碟，其上只有广告部分，未显示插播在什么节目之间。另外，在口头审理中，日某泉州公司当庭提交了涉及其他民事案件的北京市高级人民法院（2008）高民终字第X号民事判决书（简称第X号判决书），专利复审委员会当庭告知日某泉州公司，该证据已超出举证期限，不予考虑。
在上述工作的基础上，专利复审委员会于2008年7月7日某出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
以上事实有第x号决定、本专利授权公告文件、无效宣告请求书及其附件《总览》等、口头审理记录、当事人庭审陈述等在案佐证。
另查明，日某泉州公司提交的第X号判决书系针对杭州顶津公司就本专利提出的前次无效宣告请求案作出的终审判决，现处于再审阶段，最高人民法院已经指令北京市高级人民法院进行再审。第X号判决案涉及对本案中附件1“关于在台湾地区广告播出”证据的审查认定。
本院认为：
一、关于附件1及一事不在理问题
一事不在理的原则是指针对已作出审查决定的无效宣告案件涉及的同一专利权，若当事人以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，专利复审委员会不应当再予以受理和审理。首先，第x号决定所涉及的无效宣告请求的证据除了附件1之外还包括附件2－1、2－2，该请求的证据与之前审查决定所依据的证据不完全相同，不属于专利复审委员会不予受理的范围；其次，第x号决定在认定本专利不符合专利法第二十三条之后，对附件1未予评述，故附件1不是专利复审委员会作出第x号决定、宣告本专利权无效所使用的证据。因此，日某泉州公司关于附件1的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、《总览》是否属于公开出版物
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
中国台湾台北地方法院作出了关于证明《总览》出版日某及相关页的第X号公证书，杭州顶津公司就此履行了关于台湾地区形成的证据的证明手续，故本院对《总览》的真实性、合法性予以确认。
由前述查明事实可知，《台湾食品暨製藥機械總覧》系台湾区食品暨制药机械工业同业公会从1994年开始每年六月份出版发行的刊物，该刊物刊登的是有关食品、药品制药机械产品的生产厂家和销售商名称、地址和网址、家电图片、型号及台湾区食品暨制药机械工业同业公会会员名册等内容，是台湾食品机械和制药机械采购指南，属于定期向不特定公众发行的广告宣传材料；另外，发行此刊物的台湾区食品暨制药机械工业同业公会理事长刘清三亦确认其系该公会公开发行之刊物，故《总览》属于专利法意义上的出版物。原告主张《总览》无合法出版的书号，不属于公开出版物；本院认为，专利法意义上的出版物不仅限于具有标准书号的出版物，其他能够为公众获知的出版物亦属公开出版物，故原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《台湾食品暨製藥機械總覧》系每年六月份出版发行的刊物，《总览》是继1994年、1995年、1996年、1997年之后问世的一期，其序亦于1998年6月所作；该刊物中涉及1998年6月台北国际食品机械展览会参展厂商名录，属于对此展会的宣传；另外，发行此刊物的台湾区食品暨制药机械工业同业公会理事长刘清三亦确认其系该公会1998年6月份出版之刊物，故《总览》出版时间为1998年6月。原告主张《总览》为1998年及1999年的合订本，其公开时间为1999年6月，在该刊物内容已表明且有其他证据证明其公开时间的情况下，原告未提交任何证据支持其主张，本院对此不予支持。
综上，《总览》为本专利申请日某公开的出版物，其第26页中公开了一款正在饮料灌装生产线上进行灌装的饮料瓶的外观，该饮料瓶与本专利用途相同，属于相同类别的产品，可以作为本专利的在先设计。
三、本专利是否符合专利法第二十三条的规定
根据专利法第四十五条和专利法实施细则第六十四条的规定，任何单位或个人在能够证明授予专利权的外观设计同申请日某前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计相同或相近似的前提下，可以以公告授权的外观设计专利不符合专利法第二十三条规定为由，请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
本专利与在先设计相比，除在先设计未显示饮料瓶的仰视和俯视面之外，其余设计均基本相同。本院认为，饮料瓶在使用状态下，其顶部及底部均为不常见部位，上述部位对饮料瓶的整体视觉效果不具有显著影响，而且，本专利的底部和顶部均为常见设计，综合在先设计不同角度的饮料瓶可确定其底部和顶部与本专利基本相同，故二者在整体上易引起一般消费者视觉上的误认、混同，属于相近似的外观设计。因此，在本专利申请日某前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
综上，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告日某（泉州）饮料有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达后十五日某，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵某
代理审判员姜庶伟
人民陪审员唐晓君
二○○九年三月三十一日
书记员谭北川
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