温州市中级人民法院
民事判决书
(2005)温民三初字第X号
原告深圳市大族激光科技股份有限公司，住所地广东省深圳市X区X路桑达小区X栋厂房三楼西。
法定代表人高某，董事长。
委托代理人(一般授权代理)倪立赶，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托代理人(一般授权代理)叶圣献，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被告温州市嘉泰激光科技有限公司，住所地浙江省温州市X区高某技术产业园区X路X号。
法定代表人郑某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)柯晓枫，浙江平宇律师事务所律师。
原告深圳市大族激光科技股份有限公司(以下简称大族公司)为与被告温州市嘉泰激光科技有限公司(以下简称嘉泰公司)计算机软件著作权纠纷一案，于2005年1月28日向本院起诉，本院于2005年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月15日、2005年3月14日分别向大族公司、嘉泰公司送达了举证通知书，于2005年4月18日、2005年4月29日送达了开庭传票。于2005年5月13日、2005年6月10日两次公开开庭进行了审理。大族公司委托代理人倪立赶、叶圣献，嘉泰公司委托代理人柯晓枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大族公司诉称，其系中国最大的工业激光器生产和销售商，主要从事YAG激光打标机(又称激光雕刻机)等激光产品及相关机电一体化设备的研发、生产和销售，并自行开发了激光打标机软件HAN’（略）/（略），该软件已在国家版权局进行软件著作权登记，登记号为（略）。该软件是激光打标机的核心控制部分，它通过接口卡控制打标机中的扫描振镜和Q开关等部件，从而将输入的文字和图形转换成激光束的轨迹，标记于物体上。嘉泰公司未经许可擅自将该软件复制并安装在其制造、销售的激光打标机中，严重侵犯其计算机软件著作权，致其经济损失。故请求法院判令嘉泰公司：一、停止对其所持有的激光打标机软件著作权的侵权，消除影响，在《温州日报》上公开赔礼道歉；二、赔偿其经济损失（略）元。
在举证期限内，大族公司为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1-1、大族公司营业执照；
1-2、大族公司法定代表人身份证明；
1-3、嘉泰公司工商登记情况；
以上证据拟证明大族公司、嘉泰公司的主体资格。
2-1、计算机软件著作权登记证书；
2-2、软件主界面和单文档打标界面打印件(共五张)；
以上证据拟证明其对名为HAN’（略）/（略）的激光打标机软件享有著作权及该软件使用过程中各个界面的属性与其他情况。
3、增值税专用发票三张(No。（略）、No。（略）、No。（略）)，拟证明涉案软件的销售含税价格为每套（略）元人民币。
4-1、(2003)浙民三终字第X号民事判决书；
4-2、温州东瓯会计师事务所东瓯会年审字(2002)X号《专项审计报告》；
以上证据拟证明温州市华泰激光科技有限公司曾经侵犯过其软件著作权，嘉泰公司的法定代表人及股东郑某原先是温州市华泰激光科技有限公司的股东。
被告嘉泰公司辩称，其合法取得了两套大族公司生产的激光打标机及激光打标机软件，其仅将该激光打标机软件安装在自行生产的激光打标机后连同该软件的解密装置一并转让给正泰公司，而没有像大族公司所说的那样进行复制、传播，也没有擅自对软件的名称、内容进行改动，因此没有侵犯大族公司的著作权。即使其侵犯了大族公司的软件著作权，大族公司也没有明确的标准来计算经济损失，因而大族公司关于赔偿经济损失的诉讼请求没有事实依据。
在举证期限内，嘉泰公司为证明其辩解的事实，提供了如下证据：
1、2000年大族公司出具的收条，拟证明2000年上半年大族公司向客户柳昌星出售一台YAG/50型激光雕刻机；
2、YAG/50型激光雕刻机装箱单；
3、保修单；
以上证据2、3拟证明大族公司在向客户出售激光打标机时配备一套HAN’（略）打标软件供客户使用。
4、YAG/M50S型激光雕刻机购销合同；
5、YAG/M50S型激光打标机配件清单；
6、YAG/M50S型激光雕刻机装箱单；
7、大族公司出具的收据两张，手写的收据内容为“今收到黄田客户柳昌星交来购买（略）型激光打标机余款……”，印刷并手填的收据记载的日期为2001年4月5日；
8、控制软件使用手册(两册)；
9、雕刻机使用手册(两册)；
以上证据4－9拟证明2000年下半年大族公司再次向柳昌星出售一台YAG/M50S型激光打标机并配一套HAN’（略）打标软件。
10、2004年7月8日柳昌星出具的收条，拟证明2004年7月柳昌星将两台从大族公司处购得的激光打标机转让给嘉泰公司，嘉泰公司的激光打标机和软件来源具有合法性；
11、谈话笔录，拟证明嘉泰公司HAN’（略）打标软件来源的合法性；
12、HAN’（略）/98软盘照片及实物一套三盘(配置软件狗安装到（略）系统后，显示的用户界面标题为HAN’（略）–[HL])，拟证明HAN’（略）/98软件的状况及现尚有一套软件仍在嘉泰公司处的事实；
13、激光打标机设备照片，证明嘉泰公司从柳昌星处购买的两台激光打标机硬件设备目前仍在嘉泰公司处，功能已经部分毁坏不能正常使用，其低价购买主要目的是使用该打标机中的软件。
嘉泰公司于举证期限届满后提供上海嘉嘉日用塑胶制品厂与大族公司签订的购销合同，拟证明该软件的价格为（略）元而非（略）元。
依大族公司申请，本院于2005年3月9日到正泰电器股份有限公司终端电器公司(以下简称正泰终端公司)进行调查取证，发现正泰终端公司所称的从嘉泰公司处购入的两台激光打标机使用的软件在电脑显示器上显示软件名称为“HAN’（略）——版权所有(c)2000——深圳市大族激光科技股份有限公司”(以下简称2000版软件)，本院根据大族公司的请求将该激光打标机的计算机硬盘进行拷贝。大族公司要求将该调查材料作为其证据使用，拟证明嘉泰公司存在侵权事实。
依嘉泰公司申请，本院于2005年4月26日到正泰终端公司进行调查，发现上述两台激光打标机的计算机上均有防止软件被非法使用的保护装置(业内俗称软件狗)，编号分别为：CS-DJ/PA5，2000/07/31;CS-DK/PA1，2000/03/21，本院对调查过程制作了笔录。嘉泰公司请求将该笔录作为其证据使用，拟证明其没有绕过大族公司的软件狗单独销售软件，而是与其软件狗一起进行销售。
经庭审质证，对双方出示的证据认定如下：
1。大族公司提供的证据1-1、1-2、1-3、2－1，嘉泰公司没有异议，本院予以确认。
2．大族公司提供的证据2－2，嘉泰公司对其真实性有异议。本院认为，在本院主持下由大族公司技术人员从正泰终端公司拷贝的软件不能当庭运行，该证据的真实性无法印证，本院在本案中不予确认。
3。大族公司提供的证据3，嘉泰公司对其真实性没有异议，但认为不合理，且认为软件单独开发票说明软件具有独立的经济价值。本院认为该三张发票系大族公司开给三家不同的厂家，而嘉泰公司未提供证据证明这些发票票面不合理的证据，本院对该证据予以确认。
4。大族公司提供的证据4，嘉泰公司对其真实性没有异议，但认为其与本案无关。本院认为，(2003)浙民三终字第X号判决书虽然反映的是温州市华泰激光科技有限公司侵犯大族公司HAN’（略）。（略）/98软件著作权，但其中关于软件销售价格的认定等与本案有关，本院对该判决书予以确认；审计报告反映的是温州市华泰激光科技有限公司的注册资本专项情况，与本案没有关联，本院在本案中不作认定。
5。嘉泰公司提供的证据1、7系复印件，大族公司对其真实性有异议，本院对其不予确认。
6。嘉泰公司提供的证据2－6、8、9，大族公司对其真实性均无异议，但认为不能证明大族公司销售两台机器给柳昌星。嘉泰公司提供的证据10，大族公司对其真实性有异议。嘉泰公司提供的证据13，大族公司对其没有异议。本院认为，该证据2、3反映了大族公司销售一台YAG/50型激光打标机的事实，证据4、5、6反映了大族公司销售一台YAG/M50S型激光打标机给柳昌星的事实，证据8、9系两套内容相同但排版不同的配套手册，证据13反映了嘉泰公司存有两台大族公司产的旧激光打标机硬件，证据10在形式上属于书证的范畴，嘉泰公司并已提供原件，该证据内容系柳昌星收嘉泰公司法定代表人郑某两台深圳产激光打标机货款，能与证据2－6、8、9、13相互印证，本院对这些证据均予以确认。
7。嘉泰公司提供的证据11，由于证人未出庭作证，证人本人也没有向本院提供其无法出庭作证的理由与证据，大族公司对其证据形式与真实性均有异议，本院对该谈话笔录及证人证言不予确认。
8。嘉泰公司提供的证据12，大族公司认为嘉泰公司只提供一套原件实物，应认为只有一套软件，且软件的版本只能是1。0版本的大族激光打标软件。本院认为，嘉泰公司提供的载有HAN’（略）/98(以下简称1。0版软件)软件的原件实物只有一套，但与本院调查并经大族公司认可的大族公司的两枚软件狗及嘉泰公司的证据2－6、8－10等相结合，能证明嘉泰公司受让了两套1。0版软件的合法使用权利。
9．嘉泰公司在举证期限届满后提供的合同，大族公司以该证据未在举证期限内提供为由不予质证。嘉泰公司认为该证据是补强证据，本院认为，嘉泰公司在举证期限内未就大族公司销售2000版软件的价格进行举证，该证据不存在补强的对象，因此不属于补强证据，其提交超过举证期限，本院在本案中不予确认。
10。本院2005年3月9日调查笔录及拷贝的文件，大族公司对其没有异议，认为嘉泰公司侵犯其2000版软件的著作权，嘉泰公司对其真实性无异议，但认为其当初装机销售的软件为1。0版软件，法院固定的证据显示的是2000版软件，不能排除正泰终端公司对软件进行更改的可能性。对本证据所要证明的事实，双方的争议焦点在于：大族公司证明了正泰终端公司处嘉泰公司生产销售的激光打标机上的软件为2000版软件是否已经完成了其主张的嘉泰公司侵犯其2000版软件的举证义务。本院认为，正泰终端公司指称该两台安装有2000版软件的产品系嘉泰公司销售的产品，嘉泰公司也承认了其销售事实，仅否认销售当时安装的软件为2000版软件。对于交付的标的物有争议的，一般来说应当由主张交付的一方承担举证责任。本案中，大族公司举证嘉泰公司销售的激光打标机上安装有2000版软件，已经完成了主张嘉泰公司销售时交付的是安装有2000版软件的激光打标机的举证义务，嘉泰公司欲否认大族公司的待证事实，则应当对其交付当时激光打标机安装的系1。0版软件而非2000版软件之事实承担举证责任。现嘉泰公司仅仅证明其持有1。0版软件，而没有举证证明其交付的是安装有1。0版软件的激光打标机，应承担举证责任。因此本院认为，该证据能证明嘉泰公司销售了安装有2000版软件的事实，但嘉泰公司的行为是否构成侵犯大族公司计算机软件著作权，将于判决理由部分再予阐述。
11。本院2005年4月26日调查笔录，嘉泰公司对其没有异议，大族公司承认两台机器上的软件狗是其产品，确认1。0版软件的软件狗可以开启2000版软件。本院对该证据予以确认，该证据能证明嘉泰公司销售的激光打标机上配备的软件狗系大族公司的产品。
经审理本院认定，大族公司系一家成立于1999年的股份有限公司(上市)，主要从事激光及相关产品、机电一体化设备的技术开发、销售等业务，拥有1。0版软件和2000版软件的著作权。上述软件均经国家版权局进行计算机软件著作权登记，登记号分别为（略）、（略），登记证书载明上述软件首次发表日期分别为1998年10月1日、2000年10月1日。2000版软件是1。0版软件的升级版本，根据两者帮助文件的对比，可以知道2000版软件不仅在帮助文档上与1。0版不同，而且在软件功能方面表现为绘图工具功能增多、增加了多文档打标功能等，因此2000版软件在程序上也与1。0版软件不同。大族公司先后销售的1。0版软件和2000版软件的销售价均为（略）元(（略）元为含税价，不含税则为（略）。07元)。嘉泰公司成立于2002年，从事工业激光设备、激光五金制品加工、制造、销售等业务。2000年柳昌星从大族公司处购买了两台均包含1。0版软件的激光打标机，每套软件均附带软件狗。2004年柳昌星将该两台激光打标机包括1。0版软件及软件狗转让给嘉泰公司，并移交了装箱单、保修单、控制软件使用手册、雕刻机使用手册等文件。后，嘉泰公司将其生产的两台激光打标机销售给正泰终端公司，打标机上安装的软件为2000版软件，配备的软件狗为大族公司的软件狗。
另，据大族公司在庭审中陈述，其2000版软件开发出来后，免费向客户提供升级服务。
本院认为，根据《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。大族公司向柳昌星等以出售的方式提供1。0版软件复制件，就是一种发行行为。嘉泰公司向正泰终端公司出售安装有2000版软件的激光打标机，也属于发行软件行为。根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件发行者只有在不能证明其发行的复制品有合法来源时承担法律责任，换句话说计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止，也就是说，就合法发行的软件复制品而言著作权人发行权的权利已经用尽。著作权人发行权权利用尽原则就一般作品来说，人们比较容易理解，但对计算机软件这一特殊作品而言，由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽——如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品就不存在发行权用尽。本案中，大族公司向柳昌星销售1。0版软件复制品时没有书面约定该软件复制品不得转让，软件安装过程中的出现软件许可证协议中也没有规定软件使用的禁止事项，相反大族公司对其出售的每套软件复制品均配备一枚软件狗，能有效地控制了软件的使用范围，应当解释为大族公司仅对每套软件复制品的使用范围作出限制——即一套软件复制品只能在一台激光打标机中安装使用。另外，正如大族公司所举的三份发票证明，其所销售的这三套软件均单独开具销售发票，且每套售价高某（略）元，具有高某独立的财产价值。综合上述大族公司销售软件的情况，即使如大族公司所称其软件产品均与其激光打标机一起捆绑销售(姑且不论这种捆绑销售是否违反反不正当竞争法)而没有在市场上单独销售，但是如果同样要求每套软件复制品的使用权利与被捆绑销售的激光打标机的报废一起“捆绑”消亡，尚缺乏合法理由，故大族公司销售的这些软件复制品适用权利用尽原则，合法复制品的所有人可以转让这些复制品。因此，嘉泰公司在合法取得1。0版软件复制品及代表软件复制品合法使用权利的软件狗之后，根据《计算机软件保护条例》第十六条第(一)项规定，有权根据使用的需要把该1。0版软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内，也有权再次予以销售。现问题是，嘉泰公司将2000版软件而不是其取得合法复制品的1。0版软件安装在其激光打标机上销售给正泰终端公司，其行为是否侵犯大族公司2000版软件的著作权
2000版软件与1。0版软件相比在功能上有所增加，相应地在程序和文档上其表达形式与1。0版软件有所不同，具有著作权法意义上的独创性，因此2000版软件相对于1。0版软件具有独立的著作权。一般而言，旧版软件合法复制品所有人不能安装、复制备份具有独立著作权的新版软件，计算机软件开发商没有义务为旧版用户提供新版软件的升级服务。但是，本案中大族公司免费向其旧版软件用户提供新版软件升级服务的行为属于售后服务行为，而售后服务属于合同的附属义务，相应地，大族公司的旧版软件的用户享有将其旧版软件升级为新版软件的合同上的权利。因此，嘉泰公司作为1。0版软件合法复制品的所有人也享有升级软件的权利，大族公司如果要免除其合同义务而剥夺嘉泰公司这种软件升级权利，应当提供符合法律规定的理由。现大族公司仅以嘉泰公司是其激光打标机业务上的竞争对手为由而欲剥夺嘉泰公司如其他1。0版软件用户所享有的升级权利则理由不足，且其行为将造成对嘉泰公司的歧视而使嘉泰公司处于不利地位，违反《中华人民共和国合同法》第五条、第六条及《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平原则和诚实信用原则。综上，嘉泰公司作为1。0版软件合法复制品所有人有权升级安装使用2000版软件，嘉泰公司将涉案软件与合法取得的软件狗配套使用，不存在超过范围商业使用计算机软件行为，因此大族公司提出的嘉泰公司停止侵害其激光打标软件著作权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求不能成立，根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《计算机软件保护条例》第十六条第(一)项、第二十八条的规定，判决如下：
驳回原告深圳市大族激光科技股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费4710元由原告深圳市大族激光科技股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高某人民法院。并在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费4710元(户名：省级预算外资金财政专户结算户本级分户，开户银行杭州市农行西湖支行，帐户：398-（略）)。
审判长周虹
审判员高某兵
代理审判员石圣科
二○○五年七月二十六日
书记员朱晓锋
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