原公诉机关湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，高中文化，中共党员，捕前系零陵区城管执法局职工，住（略）。2008年5月28日因涉嫌盗窃犯罪被永州市公安局零陵区分局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现押双牌县看守所。
原审被告人陈某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，汉族，高中文化，务农，住（略）。2008年5月28日因涉嫌盗窃犯罪被永州市公安局零陵区分局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。羁押于双牌县看守后，因原判缓刑，被取保候审，现在家。
双牌县人民法院审理双牌县人民检察院指控被告人杨某某、陈某某犯盗窃、盗掘古墓罪一案，于二00九年三月十七日作出（2009）双刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年5月14日公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员程晖出庭履行职务，上诉人杨某某及原审被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年1月3日晚上，被告人杨某某、陈某某伙同谭某某（另案处理）窜至双牌县X镇X村，利用扦子探得该村村民周某甲的曾祖父母周某贤夫妇（大清皇封荣禄大夫、诰命夫人）之墓完好无损，遂决定盗墓。2007年2月13日晚，被告人杨某某、陈某某伙同谭某某、周某民（另案处理）携带铲子、锯子、千斤顶、剪刀等作案工具，窜至该村，挖开周某贤夫妇的坟墓，从中盗得玉朝珠108颗、玉烟杆1根、玉腰牌1块、翡翠手镯1对及银碗等物。2008年2月，杨某某将上述物品（除翡翠手镯1对外）抵给他人，抵消本人债务x元。此后，杨某某分给陈某某赃款1100元，分给周某民、谭某某赃款各600元。经永州市零陵区价格认证中心鉴定，被盗翡翠手镯1对，价值人民币7000元。
2007年8月的一天，被告人杨某某纠集被告人陈某某及周某民、陈某学、谭某某、全新建、李荣斌、邓某某（均另案处理）等人，携带铲子等工具，窜至江华瑶族自治县X镇X村一山中，盗挖一处坟墓，盗得铜剑、铜矛、铜匕、铜钟、铜斧、铜铃、陶罐等物。过了2天，其8人又到该山中盗挖另一处坟墓，盗得陶罐、铜剑、铜矛、铜匕、铜钟、铜镐等物。经湖南省文物鉴定中心鉴定：铜镐、铜铃、双耳布纹束颈陶罐、铜矛各1件为三级文物；其余物品为一般文物。
2008年5月27日晚，被告人陈某某找被告人杨某某索要在江村盗墓所得未果，遂打110报案，后二人均被送到零陵区公安分局徐家井派出所接受处理。
案发后，被盗翡翠手镯被公安机关追缴并已退还给周某甲等人；在江华所盗窃的文物被公安机关扣押；被告人杨某某、陈某某等5人共向零陵区公安分局退缴非法所得人民币x元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实二被告人犯罪时已满18周某。
2、受害人周某甲陈某，其曾祖父母周某贤夫妇之墓于2006年农历12月份被人盗挖过。
3、证人周某乙证实，其村村民周某甲的曾祖父母周某贤夫妇之墓在2007年清明节前被人盗挖过。
4、鉴定结论证实翡翠手镯1对，属清代晚期制作，价值7000元；铜镐、铜铃、双耳布纹束颈陶罐、铜矛各1件，系战国、汉代时期器物，为三级文物。
5、现场勘查笔录、现场照片，证实被盗坟墓现场的基本情况。
6、公安机关扣押及发还物品、文件清单，证实被盗翡翠手镯1对，已返还给周某甲等人及扣押其它所盗物品的情况。
7、公安机关出具的情况说明，证实杨某某将盗得双牌县X镇X村周某贤夫妇之墓的物品，除翡翠手镯外的其它物品作价x元抵给尹清，现未找到尹清，杨某某等人从双牌县X镇X村周某贤夫妇之墓所盗窃的物品，除翡翠手镯外，其它物品未找到。
8、湖南省非税收入缴款凭证，证实永州市公安局零陵分局没收杨某某、陈某某及同案人陈某学、谭某某、邓某某等人非法所得人民币共x元。
9、同案人邓某某、谭某某、陈某学、李荣斌的交待均证实与杨某某、陈某某等8人在江华码市一山中盗墓，盗得铜剑、铜矛、铜匕、铜钟、铜斧、铜铃、陶罐、铜镐等物。
10、被告人杨某某、陈某某对与他人在双牌、江华盗墓的事实均供认不讳。
11、抓获经过证实两被告人是被抓获归案的事实。
该院认为，被告人杨某某、陈某某以非法占有为目的，伙同他人，盗窃他人坟墓中的物品，其中翡翠手镯1对，价值7000元，另有4件三级文物，其行为均构成盗窃罪。公诉机关还指控被告人杨某某、陈某某犯盗掘古墓罪，因被告人所盗掘的坟墓具体年代不详，所盗坟墓是否具有历史、艺术、科学价值，没有证据证实，也没有证据证实该坟墓已被确认为县级以上文物保护对象或由县级以上人民政府文物行政部门予以登记公告，故指控两被告人犯盗掘古墓罪不能成立。在共同盗窃犯罪中，被告人杨某某起了主要作用，系主犯；被告人陈某某起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。案发后退缴了非法所得，有酌情从轻处罚情节。根据被告人陈某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款之规定，认定被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人杨某某违法所得人民币x元、被告人陈某某违法所得人民币1100元，上缴国库。
宣判后，被告人杨某某不服，以“没有起主要作用，不是主犯，协助公安机关抓获同案人，有立功表现，量刑过重”为由，向本院提出上诉。
在二审开庭中，检察员提出“本案事实清楚，证据确实充分，建议维持原判”的意见。
经二审审理查明的事实和证据，与一审认定的事实、证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某某与原审被告人陈某某伙同他人，以非法占有为目的，盗窃他人坟墓中的物品，其中翡翠手镯价值7000元，三级文物4件，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中上诉人杨某某纠集人员，实施了挖墓盗窃行为，起了主要作用，是主犯；原审被告人陈某某在杨某某的纠集下参与盗窃，起了次要作用，是从犯。杨某某上诉提出：“没有起主要作用，不是主犯，协助公安机关抓获同案人，有立功表现，量刑过重”的理由，经查，杨某某纠集人员，实施挖墓盗窃行为，且将在双牌县X镇X村周某贤夫妇坟墓中所盗得的大部分物品个人占有的事实有足够的证据予以证实，起了主要作用，是主犯；提出协助公安机关抓获同案人，有立功表现，无事实依据；原判对其在公安机关退出违法所得已认定，并给予了从轻处罚，量刑适当，其提出的上诉理由均不能成立。检察员在二审开庭中提出的意见予以采纳。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长伍希永
审判员龙国明
审判员张新民
二00九年五月十四日
代理书记员贝江勇
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