浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审原告)邬某，男，X年X月X日出生，住（略），系舟山百蕾锯王(集团)有限公司董事长。
上诉人(原审原告)舟山百蕾锯王(集团)有限公司，住所地（略）。
法定代表人邬某，董事长。
上述两上诉人的委托代理人(特别授权代理)王兵，浙江天正专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人(原审被告)杭州萧山恒力工具厂，住所地（略）。
委托代理人(特别授权代理)戴某，浙江翔隆专利事务所专利代理人；
委托代理人(特别授权代理)来某，男，X年X月X日出生，住（略），系杭州萧山恒力工具厂经理。
上诉人邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司(以下简称百蕾公司)因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年5月20日公开开庭进行了审理，上诉人邬某、百蕾公司的委托代理人王兵，被上诉人杭州萧山恒力工具厂(以下简称恒力工具厂)的委托代理人戴某、来某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：邬某是一项“钢锯架(1)”外观设计专利权人，该专利于2001年5月13日向国家知识产权局专利局申请，于2002年2月13日授权公告，专利号ZL（略）。7，至今专利有效。1998年5月7日，邬某与百蕾公司签订了一份专利实施许可合同，约定邬某在担任百蕾公司法定代表人期间所发明的专利均无偿许可百蕾公司实施，实施的方式为独占许可，在此期间邬某不得再许可其他人实施该专利。并约定，所许可的专利发生被侵权，百蕾公司以自己的名义提起诉讼并享有权利人所享有的一切权利。百蕾公司成立于1998年4月16日，注册资本为1000万，法定代表人邬某，经营范围为：钢锯架、打包机、机电产品的制造和销售。恒力工具厂成立于1999年12月22日，注册资本30万元，经营范围为：五金工具、包装制品。2003年12月25日，百蕾公司、邬某曾向原审法院提起诉讼，指控恒力工具厂侵犯其专利号为ZL（略）。7外观设计专利权，原审法院经审查后以邬某、百蕾公司指控恒力工具厂专利侵权证据不足，驳回其诉讼请求。2004年8月27日，邬某、百蕾公司又向原审法院提起诉讼，请求判令恒力工具厂停止侵权、销毁模具、赔偿经济损失30万元并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：邬某拥有的专利号为ZL（略）。7外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，邬某享有诉权。百蕾公司与邬某签订了实施许可合同，成为涉案专利的实施许可人后，亦依法取得对侵犯ZL（略）。7外观设计专利的行为之诉权。邬某、百蕾公司指控恒力工具厂侵权，即负有承担侵权事实存在之举证责任。然邬某、百蕾公司并未提供确认为恒力工具厂生产、销售的被控侵权产品，故无法与ZL（略）。7专利确立的专利保护范围进行比对，进而不能认定恒力工具厂存在侵犯ZL（略）。7专利权的行为。对于邬某、百蕾公司认为“将浙江省知识产权局于2004年8月26日所拍照片与涉案专利比对，恒力工具厂生产的产品落入专利保护范围”的陈述，原审法院认为，该组照片显示的产品系半成品且一批半成品堆放在一起，并不能完全反映单个产品的整体形状，进而无法将其与涉案专利进行比对认定，故邬某、百蕾公司的上述诉称不能成立。综上，负有举证责任的邬某、百蕾公司，因其提供的证据缺乏效力，不足以支持其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，于2005年3月4日判决：驳回邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司的诉讼请求。案件受理费7010元，由邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司负担。宣判后，邬某、百蕾公司不服，向本院提起上诉。
上诉人邬某、百蕾公司上诉称：一、原判在证据认定上的错误。1、浙江省知识产权局2002年现场执法笔录直接记载了被上诉人在执法现场生产与上诉人专利产品相同的钢锯架的事实，该钢锯架的型号就是HL－502，且被上诉人的工作人员也认可所生产产品与专利相同且确认侵权产品的型号就是讼争的HL－502，应当认定侵权行为。2、浙江省知识产权局2004年现场执法笔录和照片，笔录可以证明被上诉人曾经生产过HL－502产品，照片显示的产品与专利产品相比仅少装了锯条，锯架完整，钢锯架产品的设计要部和近似性比较要部就在于锯架部分，锯条都相同。原判仅仅因为证据缺少无关紧要的通用附件，拒绝将其与专利进行比较，不符合事实。3、上诉人提供的被上诉人的产品目录是证据原件，产品目录上的厂名、地址、电话、网址等都是被上诉人。证据反映的情况如侵权产品的型号和图样等，与其他证据如执法笔录、宣告专利权无效请求书都相印证。原判仅仅因为被上诉人否认，就认定该证据不具备证据效力，不符合证据规则。4、被上诉人在其对专利的无效宣告请求中，承认了其HL－502产品的外观与专利相同，只是声称其生产HL－502产品的行为比申请专利早。该证据的性质属于证据规则中的自认。二、被上诉人存在生产HL－502产品的行为，且HL－502产品与专利相近似，其行为已构成侵权。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒力工具厂书面答辩称：一、原审根据上诉人举证不能的事实判决其败诉公正合法。上诉人始终未提供该被控产品的实物。在缺失该实物证据的情况下，不能证明被上诉人存在制造、销售该产品的行为。二、上诉人提供的证据未显示存在与专利视觉效果对应的产品，无法作为侵权比对的客体。浙江省知识产权局的笔录不反映产品形状，也没有任何关于产品形状的描述；照片反映的仅为钢锯架的部分构件，不能以此作为侵权与否的比对对象，上诉人提供的其他证据均不能证明被上诉人实施过制造、销售被控侵权行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中上诉人提供了一份被上诉人就上诉人的另一专利ZL（略）。1向专利复审委员会提交的无效宣告请求书及其附件，用以证明上诉人在一审中所提供的证据10被上诉人的产品目录是真实的。
恒力工具厂质证后对该证据没有异议。
恒力工具厂提供了邬某申请的八件外观设计专利公告上的产品外观形式，用以证明钢锯架的改变只体现在局部和细节上，邬某在申请专利权和侵权诉讼中对专利的保护范围应持相同的标准。
上诉人质证后认为该份证据在形式上是复印件，存在缺陷，同时也不能证明被上诉人的观点。
经审查，本院认为：由于被上诉人对上诉人提供的证据没有异议，故予以确认。至于被上诉人提供的证据，本院认为：外观设计专利的保护范围是以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，本院仅审查涉案专利的保护范围，至于专利权人在专利申请中对其它专利保护范围的理解与本案侵权诉讼没有关联性，故对该证据不予认定。
根据上诉人提出的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：被上诉人有否生产被控侵权产品，如果生产了，该产品与专利是否相同或相近似，是否应承担侵权责任。本院结合各方举证情况对争议焦点作如下认定：
(一)被上诉人有否生产被控侵权产品，如果生产了，该产品与专利是否相同或相近似：
上诉人指控被上诉人生产了涉案被控侵权产品的证据有：1、浙江省知识产权局2002年对被上诉人的现场执法笔录；2、浙江省知识产权局2004年对被上诉人的现场执法笔录和照片；3、被上诉人的产品目录；4、被上诉人的无效宣告请求书。
经审查，本院认为尽管上诉人未能提供被上诉人被控侵权产品的实物，但根据上述证据，可以认定被上诉人生产了被控侵权产品，并且该被控侵权产品的外观与专利相近似。理由是：1、从浙江省知识产权局2002年执法笔录记载的内容看，被上诉人的员工针对行政执法人员关于“专利证书上钢锯架(18)、钢锯架(1)在你厂叫什么型号”的询问时，答复：ZL（略）。7钢锯架(1)叫“HL－502”，钢锯架(18)叫“HL－508”。同时笔录还记载执法人员在成品仓库发现“HL－502”型10箱，“HL－508”型5箱，并各取样品一件带回。该笔录系由行政执法部门出具，其真实性可以确定，笔录中被上诉人承认其生产了与本案涉案专利ZL（略）。7钢锯架(1)相对应的型号为“HL－502”钢锯架，且行政执法人员还查获了产品实物。因此，尽管由于上诉人无法提供被执法人员查扣的产品实物，仅凭笔录中被上诉人陈述不能认定被上诉人产品“HL－502”钢锯架与专利的外观相同，但该笔录至少可以证明被上诉人生产了被控侵权产品，其型号为“HL－502”。2、一审中，上诉人提供了被上诉人的产品目录，在该目录中有被上诉人产品的型号以及与型号相对应的产品图形。被上诉人在一审中对该证据质证认为不能证明是其印刷。但二审中上诉人提交的被上诉人无效宣告请求书所附的附件中，也有此份产品目录，被上诉人对此没有异议，故对该份证据系被上诉人所印制本院予以认定。经比对，产品目录中展示的“HL－502”型钢锯架，其外形与专利证书上所显示的专利产品的外观相近似。3、在专利侵权纠纷案件中，专利权人往往会提供被控侵权产品实物，其目的是为了便于与专利外观或专利技术相比对，使法院也便于实现侵权判定。但对于涉及外观设计专利的案件，如果根据产品图片能够清晰反映产品外观，符合比对条件的，没有侵权实物并不影响法院对侵权与否的判定。综上，本院认定：被上诉人生产了与专利产品外观相近似的侵权产品“HL－502”型钢锯架。
(二)被上诉人是否应承担侵权责任：
由于被上诉人生产了侵犯上诉人专利权的产品，依法应承担侵权责任。上诉人没有提供证明其因侵权所受到的具体损失或被上诉人因侵权所获得的具体利益，本院将综合考虑侵权产品的价格、被上诉人侵权的范围、时间、性质等因素，酌情确定赔偿数额。
综上，上诉人提出的被上诉人生产了被控侵权产品，应承担侵权责任的上诉理由成立，应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第X号民事判决；
二、杭州萧山恒力工具厂立即停止制造、销售落入ZL（略）。7“钢锯架(1)”外观设计专利保护范围的产品；
三、杭州萧山恒力工具厂赔偿邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司经济损失6万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕；
四、驳回邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各7010元，均由杭州萧山恒力工具厂负担4206元，邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司负担2804元。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王亦非
二00五年六月二十日
书记员郭剑霞
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