上诉人（原审原告）新乡X路安交通设施有限公司。
法定代表人陈某某，经理。
委托代理人汪梅霞，河南博苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
委托代理人聂占营，获嘉县X镇法律服务所法律工作者。
上诉人新乡X路安交通设施有限公司（以下简称路安公司）与上诉人张某某因营销合同纠纷一案，均不服河南省获嘉县人民法院(2008)获民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2003年7月1日，被告与原告签订了聘用营销员合同书，双方约定“乙方（指被告，下同）按销售合同，返款全部到位或本人缴清货款后，甲方（指原告，下同）应按以下规定结算。（1）、按产品定价售额提成10%；（2）、外协铸件按定价售额提成5％；（3）、超定价售额提成80％；（4）、经甲方许可的低于定价售额提5％左右。……3、乙方提取款中含营销过程的一切费用。……5、非因甲方原因，逾期合同款超过一个月，乙方除按第三条第四款规定执行外，还要承担每月货款10‰的滞纳金。6、有用户多次通过书面检测通知，经甲方查明属产品质量问题（正常维修除外）造成货款拖欠或呆帐，由甲方负责。”2004年5月8日，被告为原告与淮阳县交警大队签订了总价款为x元的产品、材料购销合同一份，原告向淮阳县交警大队让利x元，实际价款为x元。2004年8月份，被告又为原告增加x元的交通器材产品。原告依据原告的定价幅度内的高价格计算的提成款为x.2元（未包括2004年8月份增加的部分），被告依据原告的定价幅度的低价格计算的提成款为x.4元（包括2004年8月份增加的部分）。2004年6月21日，淮阳县交警大队出具验收报告，结论为原告产品为不合格产品。2004年8月6日，淮阳县交警大队出具验收报告，结论为工程验收合格。2004年5月8日，被告为原告与沈丘县交警大队签订了总价款为x元的交通器材产品、材料购销合同一份。原告依据原告所定价格幅度内高价格计算的提成款为4918元，被告依据原告所定价格幅度内的低价格计算的提成款为8532.8元。庭审结束后，原告法定代表人陈某某与被告张某某共同到庭，就提成款情况进行说明，双方一致认可2004年5月8日，被告为原告与淮阳县交警大队所签合同货款为x元，应提成款为x.2元，2004年8月，淮阳县交警大队追加货款x元的提成款为4200元。被告在原告处工作期间要回的x元提成款为1600元。沈丘县交警大队货款x元的提成款为4918元。被告在原告处工作期间，淮阳县交警大队的货款通过被告要回x元，其余货款则是原告到国家信访局、河南省信访局、周口市信访局、周口市公安局，通过信访渠道要回。另淮阳县交警大队合同的施工费，原告支付被告x元，支付价值5560元的电线，原、被告双方约定的施工费为x元。被告在原告处工作期间，沈丘县交警大队的货款x元全部要回，但仅交回原告处x元。2007年，原告向获嘉县人民法院起诉被告主张未交回的沈丘货款，经调解，获嘉县人民法院于2007年3月9日作出（2007）获民初民第X号民事调解书。调解内容为：一、被告张某某应归还原告货款x元，应于2007年12月30日前归还x元，于2008年6月30日前归还x元，逾期归还，被告应按同期银行利率2倍支付迟延履行金，且原告有权申请执行剩余全部款项。二、被告张婷景、许国对欠款x元承担连带还款责任。2007年3月29日，被告申诉至获嘉县劳动争议仲裁委员会，要求原告支付提成款x.2元。原告提起反诉请求，要求被告支付滞纳金、施工费共计x元。2007年8月23日，获嘉县劳动争议仲裁委员会作出获劳仲案裁字（2007）第X号裁决书。2007年10月8日，原告诉至法院。
原审认为：被告到原告处工作，双方签订了劳动合同，双方形成劳动合同关系。双方合同中约定的货款滞纳金条款，把货款回收的风险责任加之于业务员明显不公平，该条款不应适用于业务员，故原告要求货款滞纳金x.8元的请求理由不能成立，不予支持。原告称其垫付的施工费x元，经审查，该x元，包括x元支付被告，另有价值5560元的电线。施工的村料费应由原告负担，原告支付的x元，未超过双方约定的x元的数额。故原告要求支付7560元施工费的请求，不予支持。被告在原告处工作期间淮阳县交警大队的货款仅要回x元，依照双方庭后的说明，被告应提成1600元。其余货款x元，被告在工作期间并未要回，而是原告通过信访渠道要回，根据原告要回货款，被告签订合同，双方同意的扣除x元提成款1600元的提成款为x.2元的情况，酌定淮阳县交警大队原告要回货款的被告提成款为x.1元。以上被告为原告签订淮阳县交警大队的合同，支持被告提成款x.1元，其余请求不予支持。沈丘县交警大队的货款应于被告履行完（2007)获民初字第X号民事调解书后进行提成，本案诉讼中，被告未能提供其已履行该调解书的证据，故该部分提成款请求，不予支持，应在被告履行完调解书后另行主张。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条之规定，经原审审判委员会讨论决定，原审判决：一、驳回原告路安公司的诉讼请求。二、原告路安公司于判决生效后十日内给付被告张某某货款提成款x.1元。三、驳回被告张某某的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告路安公司负担。
张某某上诉称：2004年5月，上诉人为被上诉人与淮阳县交警大队所签定的合同货款为x元，2004年8月，淮阳县增加货款x元。依据合同上诉人计算应得提成款x.4元。上诉人未能及时要回货款，是因被上诉人的产品质量问题，无论是否有质量问题，事实上用户一旦提出就会直接影响要帐进度，况且被上诉人又将上诉人张某某辞退。并且还向淮阳交警队出具不能向张某某支付货款的手续，这样一来，上诉人多次追要，货款迟迟不能到位。获嘉县人民法院主观臆断，在毫无证据支持的情况下提成款按比例扣除一半，由原来的4万余元酌定为x.1元，无原则地行使法院自由裁量权，明显有失公正。2004年5月，上诉人为被上诉人与沈丘县交警大队所签定的合同货款为x元，依据合同提成款8532.8元。关于沈丘县交警大队货款及提成款的问题，已经人民法院主持调解，达成调解协议，由上诉人分期支付。此调解书属生效文书，当事人应当无条件支付。就提成款被上诉人应该按合同约定该提成的就提成，互不干涉，互不冲突。获嘉县人民法院判决履行调解书后另行主张没有法律依据。故请求撤销原审判决；被上诉人支付上诉人张某某的提成工资并承担仲裁费以及本案上诉费。
路安交公司答辩称：按照双方合同的约定，张天竟只有全部要回了货款才能要求提成，由于同淮阳交警队的合同货款张天竟仅要回了很小一部分，故其无权主张提成。路安公司同沈丘县交警队的合同货款被张天竟要回后，张某某现仍占有货款x余元，也不按双方达成的调解协议履行，故张天竟也无权主张沈丘交警队合同的提成款。
路安公司上诉称：一、一审判决上诉人支付被上诉人x.10元提成款没有事实和法律依据。根据双方签订的营销员合同书，张某某的工资有两部分，一是基本工资，按出勤天数计发；二是绩效工资，即业务员收取货款后根据签订业务合同的定价比例计发。一审判决的提成款属于绩效工资。根据2003年7月1双方签订的营销员合同第五条第一项的规定，绩效工资必须是业务员将货款全部要回或自己交清货款后，才能取得；本案中，淮阳交警大队的合同张天竟只要回了施工费x元，剩余的x元货款是公司的其他人员要回的。根据双方约定绩效工资取得的条件，张某某不应取得该部分的绩效工资。根据与淮阳交警大队签订合同的约定，该合同货款应在安装结束(2004年8月6日）付50%，2004年12月份前付40%货款，余款10%在2005年5月底前付清。而张某某是2005年7月份不再到路安公司工作的，至其离开前，他本应将货款全部要回，但他只要了不到8%（x元）的货款。因此张某某不应该得到该笔货款的绩效工资。张某某签订该份合同造成货款滞回，没有给上诉人带来利润反而造成了亏损。该笔业务货款要回时，张某某己不是上诉人的工作人员，没有资格取得绩效工资。二、一审判决驳回路安公司的诉讼请求没有法律依据，张某某应支付货款滞纳金、施工费x.80元。首先，被上诉方并没有请求确认承担货款滞纳金条款的无效，只是抗辩货款滞回是质量不合格造成的。因此，该条款是双方意思的真实表示，且该条款并没有违背我国法律的相关规定，因此其应是有效的，合同双方应当履行该条款。其次，一审法院认定该条款不公平，没有事实依据，属断章取义。审查判断一个合同条款是否公平，应结合合同的全部条文来认定。本案中，营销合同的第五条第五项（货款滞纳金）是与第五条第一项，第一条第二项相对应的，是权利与义务相一致的体现。根据第一条第二项的规定，业务员按日计发基本工资；第五条第一项的规定，业务员除得到基本工资外，还可得到高额的业务提成。就本案来讲，如果张某某将x元的合同价款要回，其可得到x.2元的业务提成款，提成比例高达21%，另外签订合同时，对方不支付任何预付款，全部是路安公司垫资制作、安装。安装后对方才逐步付款。如果货款不能或不及时收回，路安公司承担非常大的风险。本案中张某某属自主营销的业务员，其对外签订合同，催要货款，其他人是不能参与或干预的。货款是否能及时要回，只有签订合同的业务员才能判断，为了减少企业的风险，加强业务员签订合同的审慎性，让其承担货款的滞纳金，是企业加强风险防范的正常措施。同时企业又给业务员高额的提成款，他们的权利义务是相一致的。如果业务员不承担货款滞纳金的风险，他也不可能有高额业务提成。试想如果企业不让其承担货款滞回的风险，那么企业将几十万元的工程安装后，业务员放弃货款或拖欠数年要不会，或要回后据为己有，造成的损失全部让企业来承担，业务员还要得到高额的提成，显然不符合公平原则。本案中，张某某将沈丘县交警大队的货款x元全部要回，但只交回上诉人x元，自己占有x元货款长达两年，至今未交给上诉人，其应当承担货款滞纳金。三、原审计算的数额也错误。张某某应得的提成款x.20元，是在张某某承包施工费的前提下计算的。核算表中清楚的表明施工费x元，其应得80%的提成为x.80元，这样才构成x.20元。按此种方法计算，张某某己经从路安公司处取走x元，路安公司又为张某某垫付施工材料费5560元，所以其实际应得的提成款为x.20元（张某某要回货款的前提下）。庭审中，张某某不承认自己承包了施工费，原法院也未认定承包施工费事实。那么根据营销合同的规定，施工费张某某不应提成，即施工费的提成款x.80元应从x.20元中扣除。四、一审程序违法。该案是一审法院民一庭审理的，而民一庭庭长与张某某有利害关系。上诉人在一审中提出要求民一庭人员回避的申请，一审法院驳回了路安公司的回避申请，申请复议，也被驳回。正是由于这种关系的存在，才导致一审法院做出了明显有利于被上诉人的判决。故请求：1、撤销原审判决；2、要求被上诉人支付货款滞纳金、施工费x.8元；3、要求依法确认上诉人不应支付给被上诉人业务提成款。
张某某答辩称：路安公司主张的滞纳金、施工费没有法律依据，路安公司应当支付张天竟两笔提成款。
本院查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：根据双方签订的营销员合同书，张某某的工资有两部分，一是基本工资，按出勤天数计发；二是绩效工资，即业务员收取货款后根据签订业务合同的定价比例计发。双方争议的提成款属于绩效工资。根据2003年7月1双方签订的营销员合同第五条第一项的规定，绩效工资必须是业务员将货款全部要回或自己交清货款后，才能取得；本案中，淮阳交警大队的合同张某某只要回了施工费x元，剩余的x元货款是公司的其他人员要回的。根据双方约定绩效工资取得的条件，张某某不应取得该部分的绩效工资。张某某将沈丘县交警大队的货款x元全部要回，但只交回路安公司x元，自己占有x元货款至今未交给公司，而且双方已经获嘉县人民法院达成（2007）获民初字第X号民事调解书，该调解书约定张某某具体还款的期限，由于张某某至今没有履行该协议，故张某某主张该笔货款的提成没有事实和法律依据。张某某称淮阳交警队的货款不能要回是因为该批产品存在质量问题，但淮阳县交警队于2004年8月6日出具了最终验收合格的验收报告，货款是路安公司通过信访途径要回，故张某某的上诉主张不能成立。
张某某同路安公司之间存在的是营销合同关系，不是货物买卖合同关系，货物买卖合同的当事人应当是路安公司和实际的购货人。张某某将产品推销出去后，经过路安公司追要，最终要回了该笔全部货款。而且在路安公司和购货方签订的合同中约定的也有违约条款。故让张某某承担因货款不能收回的滞纳金不当，路安公司主张的滞纳金不予支持。施工费已经在实际施工中使用，上诉人路安公司请求的此部分费用没有依据。故路安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审时上诉人路安公司申请原审法院民一庭法官回避，不符合申请回避的法定条件，原审依法驳回其申请并无不当，故上诉人路安公司主张原审程序违法的上诉理由不能成立。原审判决适用法律错误，判决欠当，本院予以纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省获嘉县人民法院(2008)获民初字第X号民事判决；
二、驳回新乡X路安交通设施有限公司的诉讼请求；
三、驳回张某某的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由新乡X路安交通设施有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员刘强平
审判员孙峰
二○○九年六月四日
书记员许琳
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