原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某甲，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某，河南彰德（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）申志安，男，X年X月X日出生。
辩护人杨某某，河南真言（略）事务所（略）。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人郭某甲犯贪污罪、挪用公款罪、原审被告人申志安犯挪用公款罪一案，于二○○九年十月十日作出（2008）文刑初字第X号刑事判决。原审被告人郭某甲、申志安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用公款罪
1999年被告人郭某甲在任安阳市第二机床厂专用设备分厂（以下简称：专用设备分厂）厂长期间，和其他7名股东注册成立了安阳市龙源实业有限责任公司（以下简称：龙源公司），郭某甲任公司法定代表人，公司地址在安阳市安钢大道（2002年1月变更为海河大道）。2000年12月30日时任专用设备分厂支部书记的被告人申志安及张某某（专用设备分厂副厂长）、李某某、马某某（均为专用设备分厂会计）等多人在龙源公司入股。2003年10月因龙源公司的纸板生产线资金紧张，被告人郭某甲召集被告人申志安、张某某等人开会，告知与会人员要将专用设备分厂的资金20万元借给龙源公司使用，与会人员同意后，被告人郭某甲代表专用设备分厂，被告人申志安代表龙源公司签订一份借款协议，内容为：龙源公司向专用设备分厂拆借20万元，借款期限为三个月，月息为千分之六，2003年10月8日专用设备分厂资金20万元转到龙源公司账户。至案发，龙源公司未偿还专用设备分厂本息。案发后，被告人郭某甲于2007年9月3日代表龙源公司与专用设备分厂达成顶帐协议，将纸板生产线的电路部分和制板段设备折顶欠款20万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人郭某甲供述，2003年因龙源公司纸板生产线资金不足，其召集申志安、张某某开了个会，决定让龙源公司借专用设备分厂20万元用于纸板生产线的生产，申志安和张某某同意后，其代表专用设备分厂，申志安代表龙源公司签了一个协议，从专用设备分厂借20万元用于龙源公司纸板生产线。
2、被告人申志安供述，2003年龙源公司纸板生产线资金不足，郭某甲将其和张某某叫到办公室，讲将专用设备分厂20万元借给龙源公司用于周转，其和张某某同意后，由郭某甲代表专用设备分厂，其代表龙源公司签了一份借款协议，内容是龙源公司借专用设备分厂20万元现金，期限是三个月，利息是千分之六。事后其多次向郭某甲催要，因龙源公司没有钱，没有还款。其认为不应拿公家的钱借给私有企业用。
3、证人李某某证实，龙源公司生产一套纸板生产线，当时龙源公司帐面上没有钱，郭某甲让龙源公司打借条借走20万元，经办人是申志安，申志安代表龙源公司借的款。
4、证人马某某证实，2003年龙源公司上纸板线，资金紧张，当时郭某甲给中层管理干部开了个会，告诉与会人员要将专用设备分厂20万元资金借给龙源公司，其是在记帐时知道这些情况的，借款本金和利息现在都没有还。当时大家心里不是情愿借的，借公家的钱给私营公司是不对的。
5、证人王某某证实，龙源公司和专用设备分厂是两个独立的企业，没有法律上的关系。2003年10月龙源公司借专用设备分厂20万元，其听会计李某某说过，但其没有同意此事。
6、证人郭某乙证实，专用设备分厂于1997年重新启动时，分厂拉了部分业务，生产所用资金是经营业务的预付款，帐上有显示，除此没有其他资金投入，重新启动时用的是二机床的设备和厂房。
7、证人尤某某证实，郭某甲是第二机床厂的中层干部，受第二机床厂的领导。第二机床厂清算组是2006年进厂的，进厂后，专用设备分厂的工人反映很多情况，后经过职工选举把郭某甲选掉了。清算组对专用设备分厂帐目进行审计，其中大约有50万元，一部分由专用设备分厂借给龙源公司，一部分是将专用设备分厂的材料、工时用于龙源公司。
8、证人张某某证实，当时龙源公司上纸板线，资金不足，郭某甲就召集专用设备分厂的主要领导开了个会，有其和郭某甲、申志安、李某某、郭某乙、祈爱某，郭某甲说龙源公司要借专用设备分厂20万元，问大家是否同意，当时没有人反对。
9、安阳飞鹰集团公司第三产业管理处文件、开办验资证明、专用设备分厂营业执照、第二机床厂任命文件及职务证明、二被告人的户籍证明等证据证实，安阳市第二机床厂专用设备分厂系集体性质企业，由市自行车公司集经办投入证资金10万元和固定资产16万元，被告人郭某甲、申志安为国家工作人员。
10、安阳市龙源实业有限责任公司营业执照、股东情况证明、公司章程、股金证等证据证实，安阳市龙源实业有限责任公司系有限责任公司，2000年4月成立，股东为郭某甲等7人，开办时申志安不是股东，2000年12月30日申志安入股6000元。
11、借款协议、转帐支票存根、借款借据、专用设备分厂账本等证据证实，被告人郭某甲、申志安将安阳市第二机床厂专用设备分厂20万元资金挪用到安阳市龙源实业有限责任公司，进行营利性活动。
12、被告人郭某甲的辩护人提交的顶帐协议一份证实20万元已采用顶帐的方式归还专用设备分厂。
13、被告人郭某甲的辩护人提交的2002年专用设备分厂经营承包合同一份，内容为第二机床厂向专用设备分厂下达全年工业总产值计划350万元；优先安排本厂职工，使用外厂人员需报总厂同意；每月需向总厂交纳固定资产折旧费、水电费、下岗职工生活费、职工双金；财务受总厂财务科监督，年底审计；接受总厂统计调查、文明卫生、计划生育、设备管理、安全生产、工资管理、党团工会活动等工作安排；出厂物资按总厂规定办理手续。
（二）贪污罪
2003年至2006年安阳市龙源实业有限责任公司在经营纸板生产线业务期间，被告人郭某甲利用职务便利，多次将安阳市龙源实业有限责任公司纸板生产线业务所需材料、工时、生产成本费用等费用在安阳市第二机床厂专用设备分厂下帐支出。其中生产成本费用8884元、工人工资x.85元、原材料x.96元，合计x.81元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人郭某甲供述，龙源公司生产所用原材料都是龙源公司买的，工人是专用设备分厂的，但干龙源公司的活，龙源公司给他们开工资。龙源公司用过专用设备分厂的材料，两个厂都是在一起交叉的，是一班人干活，其不知道是谁决定将材料用于龙源公司的，不清楚在专用设备分厂下帐的事。
2、证人李某某陈述，纸板生产线生产的时候，用了部分专用设备分厂的原材料，还有龙源公司应付的工人工资，其记帐时把这部分材料和工人工资列入专用设备分厂的生产成本了，是郭某甲让其这样做的。郭某甲没有说过偿还，如果龙源公司准备偿还，其记帐时就把它记在应收帐款科目上了，另外还有出库单可以证明，这些材料是郭某甲让用于纸板线上的，其他人没有这个权利。专用设备分厂没有使用过龙源公司的现金，和龙源公司没有其他经济往来，没有在龙源公司报销过其他费用。
3、证人马某某证实，车间每月向会计报一次报表，包括生产成本、工时等，其中用于纸板生产线的原材料、工时、制造费用共19万余元。1997年专用设备分厂正常经营后，刚开始工人工资是按二机床厂的工资标准发放的，大约在2001年以后工人工资就改成按工时发放，工人没有基本工资。
4、证人胡某某证实，纸板生产线是龙源公司的业务，其不清楚财务上的事，领导让其干活，需要什么材料其就让上面打报告，具体怎么走帐是财务上的事。将材料用于龙源公司的纸板线上，是领导说了算。
5、证人苏某某证实，纸板生产线是龙源公司的业务，去龙源公司干活是郭某甲让其去干的。
6、证人张某某证实，其只负责材料用于生产，具体怎么下帐不清楚，因为材料用于生产，所以领料单有其签字。
7、证人郭某乙证实，两个单位用一班工人，纸板生产线生产时专用设备分厂基本上不能工作。
8、专用设备分厂的部分账本证实，被告人郭某甲多次将安阳市龙源实业有限责任公司纸板生产线费用x.81元在安阳市第二机床厂专用设备分厂下帐支出。
原判认为，被告人郭某甲、申志安身为国有企业派到集体企业的国家工作人员，为获取个人利益，利用职务上的便利，将安阳市第二机床厂专用设备分厂公款20万元挪用到其个人投资开办的安阳市龙源实业有限责任公司使用，进行营利活动，属挪用公款归个人使用的情况，且数额巨大，情节严重，核其行为已构成挪用公款罪；被告人郭某甲利用职务上的便利，将应由安阳市龙源实业有限责任公司承担的费用在安阳市第二机床厂专用设备分厂下帐支出，非法占有公共财物，核其行为已构成贪污罪。判决如下：
一、被告人郭某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币x元，合并执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币x元。
二、被告人申志安犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
三、本案赃款予以追缴。
上诉人郭某甲上诉称，其没有挪用公款，也没有贪污。
其辩护人认为，20万元借款是分厂集体研究决定，并非个人行为，郭某甲没有谋取个人利益，其行为不构成挪用公款罪；设备分厂的财产不能认定为公共财产，郭某甲没有贪污的故意，其行为不构成贪污罪，应宣告郭某甲无罪。
上诉人申志安上诉请求对其从轻处罚。
其辩护人认为，申志安不具有国家工作人员身份，专用设备分厂与龙源公司均系个体企业，不存在国有资金，申志安的行为不构成挪用公款罪。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。一审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，已经一审开庭质证属实。本院审理期间，上诉人郭某甲、申志安及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审法院判决书所列证据予以确认。
对于上诉人郭某甲及其辩护人提出20万元借款是分厂集体研究决定，并非个人行为，郭某甲没有谋取个人利益，郭某甲的行为不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，郭某甲、申志安将安阳市第二机床厂专用设备分厂20万元资金挪用到安阳市龙源实业有限责任公司，进行营利性活动，挪用行为虽然形式上经过集体研究决定，但参加研究的设备分厂的人员均系龙源公司的股东，与龙源公司有利害关系，这种集体研究是以貌似合法的形式掩盖非法挪用公款的实质内容，郭某甲、申志安的行为属于挪用公款归个人使用的情形，构成挪用公款罪。上诉人郭某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人申志安的辩护人提出申志安是支部书记，不具有支配财务的权力，不具有国家工作人员身份，专用设备分厂系个体企业，不存在国有资金，申志安的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，安阳市第二机床厂专用设备分厂系集体企业，申志安系国有企业委派到集体企业从事公务的人员，应以国家工作人员论；其虽不具有支配财务的权力，但其是与具有支配财务权力的国家工作人员郭某甲共同挪用公款，应以挪用公款的共犯追究刑事责任。上诉人申志安辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人郭某甲及其辩护人提出设备分厂的财产不能认定为公共财产，郭某甲没有贪污的故意，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，安阳市第二机床厂专用设备分厂系集体企业，其财产为公共财产，郭某甲及其辩护人提出设备分厂的财产不能认定为公共财产无事实根据。郭某甲利用职务上的便利，将应由安阳市龙源实业有限责任公司承担的费用在安阳市第二机床厂专用设备分厂下帐支出，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人郭某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭某甲、申志安系国有企业委派到集体企业从事公务的人员，应以国家工作人员论，其为获取个人利益，利用职务上的便利，将安阳市第二机床厂专用设备分厂公款20万元挪用到其与他人共同投资开办的安阳市龙源实业有限责任公司使用，进行营利活动，属于挪用公款归个人使用，且数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；上诉人郭某甲利用职务上的便利，将应由安阳市龙源实业有限责任公司承担的费用在安阳市第二机床厂专用设备分厂下帐支出，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人郭某甲的上诉理由及郭某甲、申志安的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人申志安在挪用公款共同犯罪起次要、辅助作用，是从犯；其归案后坦白交代罪行，有悔罪表现，且其伙同郭某甲共同挪用的公款也由郭某甲以顶账的形式归还专用设备分厂，根据上诉人申志安的犯罪情节和悔罪表现，可依法对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人申志安的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持安阳市文峰区人民法院（2008）文刑初字第X号刑事判决的第一、三项，即对被告人郭某甲的定罪量刑部分、追缴赃款部分及第二项中对被告人申志安的定罪部分；
二、撤销安阳市文峰区人民法院（2008）文刑初字第X号刑事判决的第二项中对被告人申志安的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）申志安犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长马某
审判员魏亮
代理审判员王某
二○一○年一月二日
书记员李某敏
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