最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六０三二號
上訴人甲○○
乙○○
丙○○
上列一人
選任辯護人陳怡成律師
上訴人丁○○男民國17年1月23日生
身分證統一編號：Ｚ（略）
住臺灣省臺中縣潭子鄉○○村○○街X
選任辯護人葉玲秀律師
上訴人戊○○男民國35年5月2日生
身分證統一編號：Ｚ（略）
住臺灣省臺中市○○路X巷136弄X號
選任辯護人賴思達律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國九十五年十一月二十三日第二審更審判決（九十五年度重上更（
四）字第八九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第
五六八、二二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊
○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，論甲○
○、丙○○、丁○○、戊○○以共同連續依據法令從事公務之人員利用職
務上之機會，詐取財物罪，甲○○處有期徒刑肆年陸月；丙○○處有期徒
刑貳年，依中華民國八十年罪犯減刑條例相關規定減為有期徒刑壹年肆月
；丁○○處有期徒刑貳年；戊○○處有期徒刑肆年；並分別為相關從刑之
宣告。又論乙○○以與依據法令從事公務之人員共同連續利用職務上之機
會，詐取財物罪，處有期徒刑貳年，並宣告緩刑伍年及為相關從刑之諭知
。固非無見。
惟按：（一）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告，應先告
知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為賦予被告行使防禦權，以
避免突襲性裁判之前提。經查本件公訴人係起訴上訴人甲○○、丙○○、
丁○○、戊○○四人均涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公
務員圖利罪嫌；第一審判決則論甲○○以刑法第二百十六條、第二百十一
條之行使偽造公文書罪及同法第三百三十九條第一項之普通詐欺取財罪，
而從一重之行使偽造公文書罪處斷；並依起訴法條論丙○○、丁○○、戊
○○三人以公務員圖利罪。原判決則變更檢察官之起訴罪名（見原判決第
四十一頁第五至八行），改判論上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○
四人以修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機
會詐取財物罪。然原審於準備程序及審判期日，均僅告知「詳如起訴書及
第一審判決書所載」之罪名，（經查起訴書所引《修正前》貪污治罪條例
第五條第一項《起訴書漏載第一項》第二款之利用職務上之機會詐取財物
罪之起訴法條，僅係針對上訴人乙○○涉嫌部分），而未依前揭規定踐行
告知上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人以上開經變更之罪名之
程序，有原審準備程序及審判筆錄可稽。其對於訴訟程序之踐行，自屬於
法有違。（二）、刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月
一日施行，修正前之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員」，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服
務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令
從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬
機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂
「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之
公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國
家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事
務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，
則必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，私經濟
行為並不包含在內。原判決認定：上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○
○四人依修正後刑法第十條第二項第一款後段之規定，仍屬公務員等情，
係以：臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）係依法設立之法人
，設立之目的為「統一經營全省自來水事業，以達成提高供水普及率」，
足見係以依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業。上
訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人既任職之該公司，自具有法定
職務權限等由，資為其所憑之論據（見原判決第三十六至三十七頁，理由
壹之四第八行以下）。然查自來水公司設立之宗旨，縱在於依法從事供水
之公共事務，而有其一定之行政公益目的存在，惟其所屬之員工，依前揭
說明，並非當然屬於刑法第十條第二項第一款後段所規範之公務員。原判
決對於上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人於自來水公司之法定
職務權限為何其所從事之工作內容及性質，如何與公共事務及公權力之
行使有關並未詳加說明判斷，遽論其四人以公務員共同利用職務上之機
會詐取財物罪，並論另上訴人乙○○以與公務員共同利用職務上之機會詐
取財物罪，難謂適法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤
銷發回之原因。基於審判不可分原則，經原審不另諭知無罪之部分，應一
併發回。末按原判決附表一關於上訴人甲○○犯罪所得金額，其總數有誤
算之情形，案經發回，宜並注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲
法官張清埤
法官陳世雄
法官蔡國在
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月十五日
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