公诉机关正阳县人民检察院。
被告人叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，原任（略）支部书记,住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2008年12月15日由正阳县人民检察院决定,同日被正阳县公安局刑事拘留，2008年12月25日经正阳县人民检察院批准，由正阳县公安局执行逮捕。现羁押于正阳县看守所。
辩护人任XX，河南明信律师事务所律师。
被告人叶某某贪污一案，由正阳县人民检察院于2009年5月12日以正检刑诉（2009）X号起诉书向我院提起公诉。我院依法组成合议庭，经过公开开庭审理后于2009年8月3日作出（2009）正刑初字第X号判决，以贪污罪判处被告人叶某某有期徒刑五年，并处没收财产x元。被告人叶某某对该判决不服，于2009年8月10日提出上诉。驻马店市中级人民法院经过二审审理，于2010年12月30日作出（2010）驻刑二终字第X号刑事裁定，以事实不清为由撤销（2009）正刑初字第X号刑事判决，将该案发回我院重新审判。我院依法重新组成合议庭，于2010年8月19日公开开庭进行了审理，正阳县人民检察院检察员马世君出庭支持公诉，被告人叶某某及其辩护人任XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
正阳县人民检察院指控：
1、2001年，被告人叶某某在担任本村文书，负责管理本村财务过程中，虚列支出x元，被其据为已有。
2、2003年，被告人叶某某在担任本村文书，负责管理本村财务过程中，采取冒领的方式，自已写白条，以本村村民曹XX的名义领取修本村小学围墙款，虚列支出9345元，被其据为已有。
3、2004年底，被告人叶某某在担任本村文书，负责管理本村财务过程中，以本村修桥的名义造表，虚列支出本村经费5457.8元，被其据为已有。
4、2006年4月，被告人叶某某利用担任村支书的便利，在本村财务上重复支出村原借个人款利息4500元，被其据为已有。
5、2006年7月，被告人叶某某利用担任村支书的便利，在负责管理2005年汪楼村其他账（账外账）的过程中，将以卢伟的名义为汪楼村结算转贷款3600元应作收入而作支出记帐，漏记收入3600元，重复支出3600元，合计7200元，被其据为已有。
6、2006年底，被告人叶某某利用担任村支书的便利，以本村叶某东支坝洪水冲毁整修的名义，造假表，虚列支出本村经费5820元，被其据为已有。
7、2005年底，被告人叶某某利用担任村支书的便利，在本村财务上，以新建桥一座的名义造假表，虚列支出本村经费5496元，被其据为已有。
检察机关提供了相关证据，认为被告人叶某某的行为已构成贪污罪，要求依法判处。
被告人叶某某辩称其没有贪污，起诉书指控的第1起是下错账了，钱用于还村干部垫支电改款x元；第2、4、5起虚列支出是事实，但钱没到其手中，当时群众欠提留款办成贷款，其已作收入记账，借据交给信贷员，信贷员给其出具有收条和欠条，还有x多元未付；第3、6、7起是解决村里招待费、结扎费用、选举费用、修坝及买引产证等。辩护人任XX的辩护意见是：公诉机关指控叶某某贪污x.80元缺乏事实和法律依据；1、起诉书指控的第1起事实不清、证据不足，不应予以认定；起诉书指控的第5、6、7起犯罪事实不成立；对起诉书指控的第2、4起犯罪事实无异议，但应当定性为职务侵占，且属于犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
1、2001年，被告人叶某某担任陡沟镇X村文书，在负责村民提留款收缴和管理村财务过程中，将该村还贷款及利息6147元支出，按x元记账，虚列支出x元，非法占为已有。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某的供述，2001年，他是汪楼村的文书，负责汪楼村的有关帐目的管理和收支结算，由于他个人的人为原因，在2001年汪楼帐目上，把原始的还款证明单上的6147元，他按照小写以x元在帐上作的支出，虚列支出x元。他现在认识到这样做不对，是他的责任。2001年汪楼村的收入来源都是本村村民交的提留款。2001年汪楼村有关帐目管理及收支结算都是他负责的。汪楼村提留款结算是由他与镇农经站结算的。他每年底和第二年初将帐核清，将收支单据做帐。
（2）书证：村委帐目显示2001年12月31日还贷款及利息、委托服务x元；记帐凭证显示2001年12月31日还贷款x元、利息x元、委托服务550元；信用社农贷还款证明单显示2001年1月30日叶XX还贷款本金及利息6147元，小写有错位现象。
以上证据可以证实，被告人叶某某将本村还贷款本息6147元按x元入帐支出，属于虚列支出的行为。被告人及其辩护人辩称系记错帐了是不符合常理的，按照会计常识，票据大、小写不一致时应以大写为准，虽然小写数字有错位现象，但该还款证明单上的大写栏显示是陆仟壹佰肆拾柒元，不应以小写数额入帐，而应以大写数额入帐。如果被告人确系无意而记错帐，则其经管的帐目会出现“红帐”，要么支出大于收入x元或者库存现金比帐面现金多x元，这种现象在每年年底核帐时，被告人应当发现。但自1997年至2001年，被告人经管的汪楼村帐帐面累计余额为4881.55元，被告人既没有将x.55元（错帐数x元加余款4881.55元），结转下年度，也没有将余款4881.55元结转下年度，其非法占有的主观故意明显。被告人叶某某及其辩护人在本次庭审中辩称其没有贪污，将还贷款本息的支出6147元按x元入帐是下错帐了，多列支出的x元钱用于还村干部电改垫支款x元。经查，被告人叶某某此笔虚列支出的事实发生于2001年底，而2001年底叶某某经管的汪楼村帐，帐面累计余额为4881.55元。还村干部电改垫支款是2005年的事，该x元是2005年从信用社贷出的款。因此以此否定贪污的事实，理由不足，对该项辩护意见不予采纳。被告人叶某某在实施该起犯罪时系村文书，属于村X组成人员，其在2001年时负责管理的村委收入来源是村提留，该款的性质属于村集体所有，主要用于村干部报酬、五保户供养费和村委办公经费等，根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，被告人叶某某不符合该解释中所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不构成贪污罪的犯罪主体，起诉书指控被告人叶某某构成贪污罪无相关法律依据。被告人叶某某系村X组成人员，其在管理村委财务过程中，虚列支出x元并据为己有，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，系“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法据为己有”，应当认定被告人叶某某犯职务侵占罪，侵占数额为x元。
2、2003年，被告人叶某某在担任本村文书，负责管理本村财务过程中，采取冒领的方式，自已写白条，以本村村民曹XX的名义领取修本村小学围墙款，虚列支出9345元，非法占为己有。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某的供述，2001年前，本村村民曹XX给村学校修过围墙，村里欠曹x元工程款，他自已冒用曹XX名义写领条，将这9345元钱贪污了。
（2）证人曹XX证言，证实经查看叶某某提供的2005年其他帐2003年12月30日第X号凭证后附“抽掉曹XX给学校包修围墙款9345元，曹XX，2001年12月30日”条是叶某某写的，他本人从来没有从叶某某手中领过修村小学围墙工程款9345元。
（3）证人汪XX证言，证实汪楼村委欠曹XX的工程款x元曹XX从汪庄组卖树款中将钱领走。
（4）证人皮XX证言，证实内容与证人汪XX证言的内容基本一致。
（5）证人胡XX证言，证实叶某某提供的2005年其它帐及2003年12月30日X号凭证后附“抽掉曹XX给学校修围墙款9345元”，该条是叶某某写的，曹XX根本就没有从村里领过修围墙款，并且叶某某写的那张条没有他和村支书的签批，不能作支出处理。
（6）证人叶XX证言，证实他在任村支书期间，村里一直没有支付过曹XX的工程款。
（7）书证：记帐凭证及附件，证实2003年12月30日汪楼村帐支出曹XX修围墙款9345元。
以上证据，足以证实被告人叶某某采取自己写白条的方式虚列支出9345元，且冒用村民曹XX的名义领取，非法占为己有的主观故意明显。被告人叶某某在本次庭审时辩称其将村民曹XX出具给他的9345元的正式票据上交到县财政局统一解决学校工程款了，自己是为了怕忘记了才又以曹XX的名义写白条入到村里的帐上，虚列的支出9345元，可能是为村X村民没有交的提留款了。经查，被告人的该项辩解与事实不符，本院不予支持。2003年时村级财务收入来源系农业税附加返还款，根据豫发（2002）X号文件《河南省农村税费改革试行方案》的规定，农业税附加属于集体资金，实行统一管理，乡X村用，由乡镇经济管理部门对其使用情况实施监督。公诉机关指控的被告人叶某某非法占有该9345元，构成贪污罪，缺乏相关法律依据，理由同第1起犯罪事实，应当认定被告人叶某某构成职务侵占罪，侵占数额为9345元。
3、2004年底，被告人叶某某在担任本村文书，负责管理本村财务过程中，以本村修桥的名义造表，支出本村经费5457.8元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某供述，2004年12月31日第X号凭证后附2004年汪楼村植树购苗款、修桥造表中的一部分是虚假支出,是为了顶2004年村里就餐费。
（2）证人吴XX证言，证实他2004年没有为村里修过桥，也没有以包工包料修桥名义从村里领过钱。经查看2004年12月31日第X号凭证后附表，表上的签名不是他签的，他没有领过钱。
（3）证人曹XX证言，证实他2004年没有为村X路或桥，也没有以修路或桥名义从村里领过钱。
（4）证人皮XX证言，证实2003年以后村里基本上没有什么招待了，也没有什么招待费。
在原一审出庭作证时证实，汪楼村X年至2005年有就餐费支出。
（5）证人张XX证言，证实他是1993年到村委会的，2003年以后乡X村财务，村里基本上没有什么招待了。
（6）证人皮XX证言，证实他包汪楼村的伙有20年了。经叶某某的手村里给过就餐费。原来的顶提留了，后来又吃了1万元左右。
（7）书证：帐目、记帐凭证及附表，证实2004年12月31日汪楼村X路支出5457.8元。
以上证据，可以证实被告人叶某某以修桥名义造表，在村委经费中支出5457.8元。但被告人叶某某供述以修桥名义造表支出5457.8元是为了解决2004年村里来客招待的就餐费、结扎费用等。且证人皮XX在原一审庭审时出庭作证证实，2003年至2005年村里有就餐费支出情况。证人皮某某证实，经叶某某的手村里付过就餐费。虽然在侦查机关调查时，皮XX和张XX曾证实2003年以后村里基本上没有什么招待了，也没有什么招待费，但该证言并不能否定存在有招待费的可能性。被告人及其辩护人辩称，当时的政策要求村级执行零招待费，帐目上不能显示招待费，被告人造假表虚列支出是为了解决村委实际支出的招待费用的。结合证人皮XX、皮XX的证言，对此项辩护意见，本院予以认可。公诉机关指控被告人占有该虚列支出的5457.8元的证据不足，对于该项指控应当不予认定。
4、2006年4月，被告人叶某某利用担任村支书的便利，在本村财务上重复支出村原借个人款利息4500元，非法占为己有。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某供述，1989年元月村委借钟长贵3000元。后村委多次给钟付利息，最后一次支付本金和利息4500元，是张建顶的房屋承包费。2006年4月2日他同时给钟长贵写了两张条，一张是欠利息4500元，另一张是他以钟长贵的名义写的证明条，证明钟长贵领取本金3000元，利息4500元。这两张条他都在帐面上作支出，重复支出了4500元钱，这4500元钱被他贪污了。
（2）证人钟XX证言，证实在皮XX当支书的时候，村里找他借过钱，在89年他以他亲戚冯XX的名义借给村里3000元钱，村里每月按2分计利息。他总共领了8000多元钱，在2006年村里卖树的时候，村里付给他4500元钱，2007年张X承包老村部，从承包费中扣除村里欠他的钱4500元。至此，他借给村里的3000元钱，村里连本带息全部给他结算清了。经查看叶某某提供的杂支条2006年4月30日第X号凭证后附件，他从没有领过那7500元钱，他不知道咋回事。
（3）证人张X证言，证实2007年12月份，经协商承包汪楼村X村部20年，租金x元。付给村委x元，另4500元，用村委欠其姐冯XX借款本金3000元及利息1500元顶付。欠条由其交给叶某某。
（4）书证：记帐凭证、证明及欠条，证实汪楼村于1989年1月15日借冯XX现金3000元，1996年2月15日支付利息5100元，1999年12月31日支付利息2070元，2000年1月2日支付利息438.47元，2006年4月2日被告人叶某某书写欠条一张（欠冯国先利息4500元）在本村帐支出，同日又以钟XX的名义书写证明一份（原借冯国先现金3000元、利息4500元，共计7500元）在本村帐支出。
以上证据，有被告人叶某某供述，证人钟XX、张X的证言和书证能相互印证被告人叶某某虚列支出4500元的事实，且相关手续都是被告人叶某某书写的，应认定被告人叶某某具有非法占有的故意。但公诉机关指控被告人叶某某构成贪污罪无相关法律依据，理由同第1起犯罪事实，应当认定被告人叶某某职务侵占4500元。
5、2006年7月，被告人叶某某担任村支书期间，在负责管理2005年汪楼村其他账（账外账）的过程中，将以卢伟的名义为汪楼村结算转贷款3600元应作收入而作支出记帐，漏记收入3600元，重复支出3600元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某供述，以前村委借卢XX的3000元款,村委没钱还,让卢XX贷款村委负责还。2006年村委以卢X的名字办理的转贷手续计款3600元，将卢XX贷款及利息偿还。这笔钱本应作收入，但他作成了支出。这是因为他业务不熟，钱他也不知道弄哪了。
（2）书证：往来帐显示，2006年7月30日结息转贷支出3600元，2006年7月31日还贷款及利息支出3532.95元；记账凭证显示，2006年7月30日贷信用社款结息转贷借方金额3600元，2006年7月31日还贷款及利息贷方金额3532.95元；贷款证明显示2006年7月30日卢X贷款3600元,贷款本金利息收回凭证显示2006年7月31日卢XX还本付息3532.95元。
以上证据能够证实被告人叶某某漏记收入3600元、错记支出3600元的事实。该起事实属记帐错误。该起事实中漏记收入3600元，错误支出3600元，共应多出现金7200元，能否认定被被告叶某某非法占有，要看被告叶某某经管的帐目是否出现“红帐”也就是是否存在支出大于收入或者库存现金大于帐面现金的现象，如果无“红帐”现象，就可认定被被告叶某某非法占有。
6、2006年底，被告人叶某某在任村支书的期间，以本村叶某东支坝洪水冲毁整修的名义，造表支出本村经费5820元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某供述，2006年汪楼村招待就餐没法入帐报销，他就造了一个表以汪楼村X年叶某东支坝洪水冲毁大包整修名义造假表计款5820元，那张表不是真实支出，是为了支付汪楼村X年就餐费，当时村委专门开会研究过此事，开会研究的有张XX、皮XX、皮某琴、陈秀军和他。
（2）证人程XX证言，证实2006年汪楼村叶某没有整修过东支坝，他也没有领过钱。汪楼村X年12月31日第X号记帐凭证及附件上面上的章不是他的章，这是别人私刻他的章。
（3）证人程XX证言，证实2006年汪楼村叶某没有整修过东支坝，他也没有领过钱。汪楼村X年12月31日第X号记帐凭证及附件上面上的章不是他的章，这是别人私刻他的章。
（4）证人张X、唐XX、钟XX证言内容与程XX证言内容一致。
（5）证人皮XX证言，证实经查看2006年12月31日第X号凭证及附件，他不知道有修坝计款5820元那回事，他没领过这5820元钱，帐是叶某某报的，钱应该是叶某某领走的。
在检察机关延期审理期间对其询问时证实，汪楼村委2005年没有研究过叶某东支坝维修费的事，经其手2005年没有支付过东支坝维修费，2005年东支坝或许是个人维修或许是队里组织维修，村X组织维修。
在原审庭审时出庭作证证实，汪楼村叶某东支坝2005年整修过，料是叶某某本人的，花多少钱说不了。
（6）证人皮XX证言，证实她是2005年到村委会的，从她到村委后，村里基本上没有什么人来村里，村里这几年都没有招待过客人。
在原审庭审时出庭作证证实，她从2005年至今任村干部。村里来客都找支书，有时她知道，有时不知道。在计划生育方面，村里给每个结扎者50元费用，由村干部领取支付费用。2005年、2006年支出过此类费用。还证实2005年修过东支坝，具体情况不清楚。
（7）证人赵XX在原审庭审时出庭作证，证实他在陡沟街开食堂。汪楼村委在其开的食堂就过餐。叶某某接支书后，几年有八、九千元，都和他结了帐。
（8）证人皮XX在原审庭审时出庭作证，证实他包汪楼村的伙有20年了。经叶某某的手村里给过就餐费。原来的顶提留了，后来又吃了1万元左右。
（9）证人叶XX证言在原审庭审时出庭作证，证实参加过东支坝的整修，当时是8个人，干了6天，每人每天40元，料是叶某某的。是他从叶某某手中领1920元，没出手续。
（10）证人王XX在原审庭审时出庭作证，证实叶某某当支书后，他参加修过东支坝，有七、八个人，干了六、七天，每人每天40元。钱是叶某山领的。
（11）书证：银行存款明细分类帐、记帐凭证及附件，证实2006年12月31日汪楼村支出叶某东支坝洪水冲毁整修款5820元。
以上证据，有被告人叶某某的供述，证人程XX、程XX、张X、唐XX、钟XX、皮XX的证言和相关书证可以证实被告人叶某某造表支出本村经费5820元的事实。被告人在侦查阶段供述以整修东支坝的名义造表支出5820元，不是真实支出，是为了支付村里就餐费。在原审庭审及本次庭审时又称，修桥使用2000多元，结扎费用400元，剩余的是招待费。这与证人皮XX、皮XX、赵XX、皮XX、叶XX、王XX证实东支坝确实维修过、2005年有结扎费用支出及村里有就餐费支出的情况能相互印证。因此，认定被告人叶某某将虚列的5820元非法占有缺乏相关的证据，对公诉机关的该项指控应当不予认定。
7、2005年底，被告人叶某某在担任村支书期间，在本村财务上，以新建桥一座的名义造表，支出本村经费5496元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人叶某某的供述，2005年12月31日第X号凭证后附汪楼村新建桥一座计款5496元是他造成的假表，那笔款顶村里招待费了。
（2）证人皮XX的证言，证实经查看汪楼村X年第X号凭证及附件，那张表是2005年底，叶某某把这张表交给他，让他去报帐，他没有听说汪楼村新建桥，他问叶某某是怎么回事，叶某某说是造的假表，为了付吃喝招待费，他也就没再说什么了，这5496元钱是叶某某领走的，他没有领钱（三P113-115）。并证实2003年以后村里基本上没有什么招待了，也没有什么招待费（三P145--150）。在原审庭审时出庭作证证实，汪楼村X年至2005年有就餐费支出；2005年村委换届时，叶某某给其拿十二条烟，用于接待；2005年给结扎者解决过费用，每人50元；村里买过800元的引产证，是其经手的。
（3）证人皮XX的证言，证实她是2005年到村委会的，从她到村委后，基本上没有什么人来村里，村里这几年都没有招待过客人。
在原审庭审时出庭作证证实，她2005年至今任村干部。村里来客都找支书，有时她知道，有时不知道。在计划生育方面，村里给每个结扎者50元费用，由村干部领取支付费用。2005年、2006年支出过此类费用。
（4）证人赵XX在原审庭审时出庭作证证实，他在陡沟街开食堂。汪楼村委在其开的食堂就过餐。叶某某接支书后，几年有八、九千元，都和他结了帐。
（5）证人皮XX证言，证实他包汪楼村的伙有20年了。经叶某某的手村里给过就餐费。原来的顶提留了，后来又吃了1万元左右。
（6）书证：银行存款明细分类帐、记帐凭证及附件，证实2005年12月31日汪楼村支出建桥费用5496元。
以上证据，有被告人叶某某的供述，证人皮XX的证言与书证可以证实被告人叶某某以新建桥的名义造表支出本村经费5496元。被告人叶某某供述是用以支付村里的招待费了，在原审庭审及本次庭审中陈述用于选举时买烟12条、水笔100元、结扎14人700元、买引产证800元，剩余3296元用于招待。皮XX也证实叶某某和他说过是为了付吃喝招待费，并且皮XX、皮XX、赵XX、皮XX证言可以与被告人叶某某的供述印证，有就餐费、结扎费用、购引产证支出。虽然皮XX和皮XX曾证实，村里2003年和2005年以后基本上没有什么人来村里，也没有什么招待费，这并不能完全否定村里存在招待的可能性。因此，从现有证据无法确认此款被被告人非法占有，对于公诉机关的该项指控，应当不予认定。
针对本案事实，公诉机关还提供有如下综合证据：
1、身份证明，证实叶某某，男，汉族，出生于X年X月X日。
2、任职证明，证实叶某某于1990年5月至2005年支部换届选举期间任汪楼村村委委员，其分工为村文书。自2005年支部换届选举以来任汪楼村党支部书记至本次换届选举。
3、正阳县人民检察院检验鉴定文书司法会计检验报告，证实汪楼村由叶某某经管的三套会计账项，截止2007年余额为x.41元。
4、被告人叶某某书写的证明、算帐记录及供述，证实经核算本人经管的1997年至2004年汪楼村主帐面结余3850.60元；1999年、2000年村集资款帐结余x.11元；帐外帐余额为x.90元；其他收支结余x.83元；1997年至2001年汪楼村累计余额为4881.55元，未结转2002年。他经手的所有帐目和他经手没有入帐的杂支票据累计最终结余x.44元。他现在手里没有公家的钱了。汪楼村电改时，要求村干部集资x元，后来村里从信用社贷款x元，归还了那笔集资款，应该在帐上作支出。
被告人叶某某还供述，99年底汪楼村委清欠农户提留贷款，为了催缴农户提留，包队干部和信贷员一起到农户家，凡是不交清拖欠提留任务的农户，由信贷员当场为他们办理贷款借据，信贷员将所办理的提留贷款手续收齐后，给村包队干部打收条，包队干部凭信贷员所打的收条到他那里结算所包队的农户提留清欠，信贷员所打的提留借据收条由他汇总后作收入记帐，并与信贷员结算提留贷款，侦查人员出示的谢x年8月23日打的收条“收到前皮、后皮、小谢庄提留借据款壹万肆仟捌佰肆拾元整”是谢XX从他那里将提留借据带走时给他打的条。他经查找没有找到汪楼村X年底前皮、后皮、小谢庄清欠提留贷款x元在帐面上作收入记帐，皮XX给他提留贷款借据时他给皮XX开的收据是收现金的形式入的帐。他觉得借据和现金是一回事。
在原审庭审过程中经查找其经管的汪楼帐，被告人叶某某认为谢XX所写的“收到前皮、后皮、小谢庄提留借据款壹万肆仟捌佰肆拾元整”收条在2000年12月31日第X号记帐凭证下，以2000年8月29日叶某某收到张XX交付庄、肖庄提留借据x元记收入。谢XX所写的“欠叶某某x.60元”与前收条性质一样，在2000年12月31日第X号记帐凭证下，以2000年12月31日叶某某收到皮XX交现金x元记收入（审判卷52-53页）。还供述，村委2001年底前主要收入是提留款、荒地承包费，2002年以后村委主要收入是农业税附加返还款、荒地承包费、少量的计划生育返还款和卖树款。
5、书证：往来帐、记帐凭证显示贷款x元在汪楼村帐中记收入；领条在卷证实胡XX、鲁X、张XX等人领取电改垫支款等x元；收到条显示2000年8月23日谢XX收到前皮、后皮、小谢庄提留借据款壹万肆仟捌佰肆拾元整；欠条显示2001年8月26日谢XX欠叶某某x.60元；2000年12月31日第6、X号记帐凭证及附件显示2000年8月29日叶某某收到张XX交付庄、肖庄提留借据x元，2000年12月31日叶某某收到皮XX交现金x元。扣押决定书、扣押清单、罚没收据可证实检察机关追回赃款x元。
6、证人皮XX证言，证实1999年谢XX和他一起到他所包的前皮、后皮、小谢庄三个队办理的村民提留转贷款手续，谢XX将那些贷款手续拿走后没有给他出手续。村里也没有给他出过手续。经查找汪楼村X年帐提留收入及叶某某保管的1999年汪楼村集资帐中，没有发现前皮、后皮、谢庄所收提留收据。经查看汪楼村帐2000年12月31日第X号记帐凭证及附件，证实2000年12月31日叶某某收到皮XX交现金x元收据，是其向所包队农户收取的提留款现金x元上交给叶某某时，叶某他打的收据；第二张收据“2000年8月30日皮XX转农户99年前尾欠办借据（借据顶提留）5400元”是1999年底其和信贷员一起到所包的前皮、后皮、小谢庄清欠提留，凡是不交提留的当场办理提留贷款借据，这三个组共有14户办理，共计x元。这张5400元提留借据收条是在2000年8月份结算提留款时叶某某给他出具的收据。经查看叶某某提供的谢XX所写的“收到前皮、后皮、小谢庄提留借据款壹万肆仟捌佰肆拾元整”收条，证实这张收条是谢XX与叶某某结算前皮、后皮、小谢庄拖欠农户提留借据时给叶某某打的收到条。叶某某给他打的5400元借据收到条应包含在这x元内。
7、证人叶XX证言，证实1999年汪楼村X村民办理提留贷款所有贷款手续都交给村文书叶某某了，由叶某某与办理贷款手续的谢XX统一结算。贷款所有提留贷款金额都应该在汪楼村帐面上做收入记帐。谢XX从叶某某手中拿走提留贷款借据这件事，叶某某从来没有给他说过，他也没听说过这件事。
8、证人胡XX证言，证实谢XX从叶某某手中拿走前皮、后皮、小谢庄提留贷款借据这件事，叶某某从来没有给他说过，他也不知道这件事。谢XX拿走借据13张计款x元应该经过村委同意，他和叶XX签字后方能借款。因为那钱是村民应交提留，属于村里的收入。
9、证人谢XX证言，证实1999年底，经他的手办理的汪楼村提留借据都全部在2000年上半年给叶某某结算清。经查看收条，那张收条是1999年底汪楼村前皮、后皮、小谢庄三组拖欠提留农户所办理的提留借据计款x元，那13笔提留借据经叶某某转交给他所打的收到条，那笔款他从信用社贷出后就转交给了叶某某结清，贷款交给他后，叶某某并没有将他所打的收到条退还给他，后来他也就忘了抽条。经查看叶某某提供的2001年8月26日他给叶某某书写x.60元欠条，证实这张条是2000年汪楼村拖欠提留农户所办的提留借据计款x.60元，他从叶某某手里拿走这x.60元的借据时，给叶某某打的收到条。这笔借据经他的手办理后，在2001年底与叶某某结算清。当时忘记收回所打的欠条。
10、证人张XX证言，证实经查看2000年12月31日第X号记帐凭证后附“统一收据叶某某收到张XX交付庄、肖庄提留借据（村提留款）x元”，这是叶某某在2000年8月29日给他结算时，他将所包的二个队付庄、肖庄农户交给他的提留款以现金形式交给叶某某，同时还转给他这二个队部分拖欠提留农户打的借条（即欠提留欠条），还转给叶某某他所收的付庄、肖庄部分农户1998年前尾欠款，有现金，也有欠条。
11、证人李XX证言，证实提留款包含乡统筹和农业税。
12、驻马店市博信会计师事务所有限公司于2010年6月28日出具的说明，证实该公司接受正阳县人民法院委托，对陡沟镇X村账务进行司法会计鉴定，经查验鉴定资料，汪楼村的会计资料比较混乱，不具备鉴定条件，无法根据鉴定目的对鉴定资料进行鉴定。
13、被告人叶某某提交的程书明出具的证明条一张及胡思林、王开林出具的领条一张，用以证实叶某某在任会计期间尚有部分支出凭证未入帐，帐目不清，不能完全排除存在错帐的可能。
14、正阳县人民检察院在本次申请延期审理期间补充侦查的证据材料，对证人姚XX的询问笔录及复印于姚志红处的收款收据4份，用以证明2002年至2004年乡X村里拨的经费款是农业税附加返还款，2005年至今乡X村里拨的经费款是财政转移支付资金。
以上证据，有身份证明可证实被告人叶某某具有完全刑事责任能力；任职证明，被告人叶某某的供述，证人李XX、姚XX的证言可以证实被告人叶某某具备职务侵占犯罪的主体资格；司法会计检验报告、被告人叶某某书写的证明、算帐记录及供述可证实被告人叶某某经手的所有帐目和经手没有入帐的杂支票据累计最终结余x.44元。除去退给汪楼村村干部电改集资x元，还应有x.44元余额在被告人叶某某手中。但被告人叶某某称手里没有公家的钱了。
被告人叶某某供述，信贷员谢XX所写的“收到前皮、后皮、小谢庄提留借据款x元”收条在2000年12月31日第X号记帐凭证下，以2000年8月29日叶某某收到张XX交付庄、肖庄提留借据x元记收入；谢XX所写的“欠叶某某x.60元”欠条在2000年12月31日第X号记帐凭证下，以2000年12月31日叶某某收到皮XX交现金x元记收入。证人皮XX的证言，证实2000年12月31日叶某某收到皮XX交现金x元收据，是其向所包队农户收取的提留款现金x元上交给叶某某时，叶某他打的收据。而对和谢XX一起到他所包的前皮、后皮、小谢庄三个队办理的村民提留转贷款手续后的手续是如何传递的皮XX陈述前后矛盾，开始称谢XX将那些贷款手续拿走后没有给他出手续，村里也没有给他出过手续。后来又称汪楼村帐2000年12月31日第X号记帐凭证后所附的“2000年8月30日皮XX转农户99年前尾欠办借据（借据顶提留）5400元”收条是叶某某给他出具的收据。叶某某给他打的5400元借据收到条应包含在这x元之内。而张XX证言证实的“2000年12月31日第X号记帐凭证后附“统一收据叶某某收到张XX交付庄、肖庄提留借据（村提留款）x元”，这是叶某某在2000年8月29日给他结算时，他将所包的二个队付庄、肖庄农户交给他的提留款以现金形式交给叶某某，同时还转给他这二个队部分拖欠提留农户打的借条（即欠提留欠条），还转给叶某某他所收的付庄、肖庄部分农户1998年前尾欠款，有现金，也有欠条与统一收据上显示的内容“叶某某收到张XX交付庄、肖庄提留借据（村提留款）x元”显然不符。谢XX证实提留转贷款已和叶某某结清，他给叶某某打的条忘记抽的说法与叶某某所持的书证相比，效力显然不如后者。且与谢XX所打收条和欠条相关的村组X年和2000年应交多少提留、实交多少、转贷款多少、信用社与村委如何结帐的情况均不清楚。因此，现有证据还不能排除叶某某所称农户转贷已记收入，而信贷员谢XX尚欠x.60元没结帐的事实。此x.60元,应视为被告人叶某某经管帐中的应收款数。那么，被告人叶某某经手的所有帐目和经手没有入帐的杂支票据的收支余额为-x.16元。扣除错帐的7200元，仍有-x.16元。这x.16元应属被告人叶某某职务侵占未遂的数额。
本院认为，被告人叶某某在任村委文书和支部书记期间，利用职务之便，采取虚列支出和重复支出的方法非法占有公款x元。被告人叶某某在实施该犯罪时先后任村X村支书，属于村X组成人员，其所非法占有的公款主要来源于村提留，该款的性质属于村集体所有，主要用于村干部报酬、五保户供养费和村委办公经费等，根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，被告人叶某某不符合该解释中所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不能构成贪污罪的犯罪主体。正阳县人民检察院指控被告人叶某某构成贪污罪缺乏相关法律依据，不应支持。辩护人任XX的辩护意见是被告人叶某某的行为应当定性为职务侵占而不是贪污。被告人叶某某在管理村委财务过程中，非法占有公款x元并据为己有，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，系“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法据为己有”，应当认定被告人叶某某犯职务侵占罪，侵占数额为x元。对辩护人的该项辩护意见，予以采纳。公诉机关起诉书指控被告人叶某某的第3、6、7起犯罪，因事实不清、证据不足，暂无法认定。起诉书指控的第5起，属记帐错误，且被告人叶某某经营帐目的收支余额出现负数，不能认定为被告人非法占有，对公诉机关的该项指控，不予支持。辩护人任XX认为谢XX出具的x元的收条，应从指控贪污数额中扣除。经查，此x元可作应收款减少被告人手中的现金余额，而不能扣除被告人职务侵占的数额，对该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条条第一款之规定，判决如下：
被告人叶某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年12月15日起至2012年6月14日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李向东
审判员刘莹
审判员陈全国
二○一○年九月十七日
书记员祁峰
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