广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民三终字第X号
上诉人合浦红林大酒店有限公司。住所地，合浦县廉州大道X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人钟宏，南珠律师事务所律师。
委托代理人许家发，南珠律师事务所律师。
被上诉人南宁美泰利装饰有限责任公司。住所地，南宁市X路X号友爱花苑AX栋X室。
法定代表人粟某，董事长。
委托代理人徐某，该公司总经理。
上诉人合浦红林大酒店有限公司与被上诉人南宁美泰利装饰有限责任公司侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年5月19日公开开庭审理了此案。上诉人合浦红林大酒店有限公司(下简称红林大酒店)的委托代理人钟宏、许家发，被上诉人南宁美泰利装饰有限责任公司(下简称美泰利公司)的委托代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告美泰利公司于1997年12月15日向中国专利局申请“建筑装饰栏杆(三)”的外观设计专利，1998年9月26日，中国专利局授予原告外观设计专利权，专利号为ZL（略）.8，外观设计名称“建筑装饰栏杆(三)”。该专利的附图所示的外观设计图案特征为：图案分为上、下两个部分，上部是一个枪头，枪头下是一条横梁，横梁下是两个空心的心形的图案，每个空心心形图案中还有一个心形，在两个空心心形图案下是两个并列的面具形图案，下部是两条立杆，两条立杆间有一弧条连接。该专利权目前有效。1999年8月11日，原告与被告红林大酒店签订了一份购销铸铁栏杆合同，合同约定由原告向被告提供建筑装饰铸铁栏杆及铸铁方柱一批，用于安装合浦红林大酒店的围墙，其中铸铁栏杆506个，单价43元；铸铁方柱23个，单价140元。2002年6月，被告因管理需要，增加了围墙的长度，围墙栏杆增加的部分，安装了与原告的专利产品“建筑装饰栏杆(三)”相同的铸铁栏杆。该铸铁栏杆与原告的专利设计图案相比，被控侵权产品除了枪头部分比原告的专利设计图案的枪头做得稍微开一些这一点差异外，其它地方都相同。另查明：原告提供的销售合同载明，该专利产品的市场售价为43元，其主张单个专利产品的成本为20.49元，利润为22.51元。被告主张其产品售价是按每吨2385元计算，单个产品的成本为20.4元。双方确认被控侵权产品数量为373个。
原审法院认为：原告的“建筑装饰栏杆(三)”的外观设计专利权合法有效，依法应受法律保护。被告作为营利性质的企业，设置围墙是为了管理需要，实际上亦是为了经营的目的，其安装于合浦红林大酒店的铁铸栏杆原是与原告购买的专利产品，在该酒店围墙扩大后，围栏增加的部分，为了达到统一美观的效果，未经原告的许可，制造安装了与原告的外观设计专利产品相同的产品，其行为构成了对原告外观设计专利权的侵犯，应承担民事责任。被告以其与杨肇利签订的《协议书》、付款票据及电脑打印照片为证据来证明被控侵权产品为杨肇利和公馆华丽装饰公司制造、销售而并非其制造，认为杨肇利才是与本案的侵权有关联，但其既未要求杨肇利作为其证人证实其提供的证据的真实性，也未要求追加杨肇利为本案被告参加诉讼，在此情况下，又未能提供有效的证据佐证其提供的上述证据的真实性，故其提供的证据的真实性不能确定，本院对被告提供的上述证据不予采信。从现有证据看，被告未有充分的证据证明其安装使用的、仿照原告的专利产品制造获得的被控侵权产品的合法来源。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款及第六十三条第二款的规定，其仍应承担赔偿责任，故本院对其主张不予支持。对于赔偿的数额，因原、被告未提供充分的证据证明各自的成本价，故被控侵权产品的利润难以准确认定，本院酌情认定单个侵权产品的利润为20元，用单个侵权产品的利润乘以被告侵权产品的数量即为侵权赔偿的数额。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条、第六十三条第二款的规定，判决：一、被告合浦红林大酒店有限公司停止侵权行为，并向原告南宁美泰利装饰有限责任公司赔礼道歉；二、被告合浦红林大酒店有限公司赔偿原告南宁美泰利装饰有限责任公司经济损失7460元。案件受理费450元，由被告负担。
红林大酒店不服一审判决上诉称：一、原判决认定上诉人为经营目的，制造安装了与原告的外观设计专利产品相同的产品，侵犯了被上诉人的外观设计专利权是莫须有的事实。根据《中华人民共和国专利法》的规定，侵权人必须是为生产销售权利人专利产品的目的而侵犯权利人专利。上诉人以经营餐饮、旅业、娱乐、商业为主，显然不具有这样的目的。其次，上诉人是以经营餐饮、旅业、文化娱乐等为主的企业，根本就不具备铸造业的人员、技术等资源，扩展后围墙增加安装的部分围栏，是上诉人将工程发包给个体户杨肇利，由杨包工包料进行构建的，从施工一开始就签订了合同，工程完工结算后有杨肇利向上诉人出具的税务机关发票和清理现场退货(围栏及柱)清单等全部的书面证据，证明安装在上诉人后围墙的围栏是杨肇利制造的，来源清楚。二、原判决采信证据偏颇，致使判决认定事实错误。1、上诉人依法提供的证据足以证明上诉人的抗辩主张，但原判决却以上诉人不要求杨肇利作为证人出庭，未要求追加杨肇利为被告参加诉讼为由，而否定上诉人提供的证据客观真实性，拒绝采信上诉人证据。2、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失7460元，也仅是凭被上诉人一纸单个铸铁栏杆成本利润计算表而由法院酌定的。首先，上诉人在庭审质证过程中对被上诉人提出的单价成本构成进行了质疑，被上诉人对其成本主张既不提供中介机构的成本鉴定结论，也不提供其他相关的证据佐证，包括完税证明等。因此，被上诉人的成本利润计算表不能作为定案根据。其次，被上诉人主张的成本构成不科学，比如合理损耗等因素均未计入成本等等，但合议庭却以该单价作为证据来考量判决上诉人承担责任是不合理的。综上，上诉人认为一审判决是一个采用证据偏听偏信，认定事实错误的判决。为此，请二审法院依法撤销南宁市中级人民法院(2002)南市初字第X号判决，驳回被上诉人原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人美泰利公司答辩称：一、《专利法》第十一条第二款和第六十三第二款都有明确规定。上诉人是一个营利性的单位，其使用被控侵权产品是为了招揽顾客，实际上是为了经营。上诉人尽管举出了所谓的生铁围墙栏杆工程《协议书》、发票等，称其“来源清楚”。但“来源清楚”并不等于合法来源。合法来源首先要来源真实，其次要来源合法，包括合法的进货渠道，合法交易等等。上诉人举出的《协议书》是否真实、正常是否真有“杨肇利”其人被控侵权产品是否真为杨肇利制造、销售按照专利侵权纠纷举证倒置原则，上诉人至今无法证实这些问题。一审法院据此依照专利法相应条款，判决上诉人不能证明其合法来源而承担赔偿责任是正确的。二、原审法院判决上诉人赔偿的款额基本合理。在本案侵权行为发生前，即1999年8月，被上诉人曾销售一批同型号的专利产品给上诉人，双方商定的价格是43元一个。一审时，被上诉人亦按照《会计法》成本核算规定提交了一份产品成本计算清单，每个成本为20.49元。上诉人在一审时也主张每个成本为20.4元，这些都有庭审记录。被上诉人现提供的《南宁市建设工程造价信息》中，也可推算得出每个成为本20多元。为此，一审法院依照《专利法》六十条“按照权利人因被侵权所受到的损失”作出的赔偿判决是合理的。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，引用法律适当，判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据上诉人红林大酒店的上诉理由和被上诉人美泰利公司的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：1、红林大酒店是否制造销售了被控侵权产品，是否侵犯了美泰利公司“建筑装饰栏杆(三)”外观设计专利权具体分为二个问题，一是证明制造销售美泰利公司外观设计专利产品谁应负举证责任红林大酒店在围墙上使用美泰利公司外观设计专利产品属于什么性质的行为，使用外观设计专利产品是否构成侵权二是红林大酒店“非生产经营目的”和“合法来源”抗辩理由是否成立2、损害赔偿问题。该问题成为争执焦点的前提是红林大酒店侵犯美泰利公司外观设计专利成立，如果红林大酒店侵犯美泰利公司外观设计专利不成立，本问题不成为争执焦点。
针对上述争议焦点，红林大酒店在二审中提供六份新证据：证据一：合浦县X镇铁山金属铸件厂营业执照。说明杨肇利从事金属机械铸件业。证据二：税务登记证。说明杨肇利是合法的税务主体。证据三：合浦县公安局扫管派出所关于杨肇利身份证明。说明杨肇利身份的真实性。证据四：磅码单。证明红林大酒店新装铸铁栏杆的来源和数量。证据五：退货清单。证明多余部分铸铁栏杆已由供方杨肇利收回。证据六：杨肇利自书证明。证明“杨肇利”即“杨绍利”。红林大酒店提供以上六份新证据及一审时提供的红林大酒店与杨肇利于2002年6月15日签订的协议书等证据目的是证明被控侵权产品是杨肇利制造和安装的。
对于以上六份新证据，美泰利公司的质证意见是：证据一营业执照，我方对该证据的关联性和合法性提出异议，该证据与本案没有关联，而且该营业执照颁发时间是2002年6月24日，红林大酒店与杨肇利签订的协议书是在2002年6月15日，签订协议书时营业执照不存在。证据二税务登记证，税务登记证的时间也早于营业执照颁发的时间，且纳税人的名字不同，一个是杨肇利，一个是杨绍利。证据三关于杨肇利身份证明，对其真实性无异议，但该身份证明与本案缺乏关联性。证据四磅码单及证据五退货清单两份证据与本案不存在关联性。证据六杨肇利自书证明，不能证实其真实来源。
本院对以上六份新证据的确认：证据一合浦县X镇铁山金属铸件厂的营业执照，系从合浦县工商行政管理局复印得来，证据来源合法；该证据说明杨肇利从事金属机械铸件的制造与加工。证据二税务登记证来源合法，印证了杨肇利主营生铁铸件，是合法的纳税人。证据三合浦县公安局扫管派出所关于杨肇利身份证明，足以证明杨肇利身份真实，确有其人。证据四磅码单及证据五退货清单，该两份证据如果单独而言，不能证明什么问题，但结合本案其他证据，与本案是有联系的，证明本案被控侵权产品是从杨肇利处购得。证据六杨肇利自书证明，不论真实与否，均与本案关联不大。综上，红林大酒店二审中提供的六份新证据及一审时提供的其与杨肇利于2002年6月15日签订的协议书等证据，已形成一个完整的证据链，足以证明本案被控侵权产品并非红林大酒店制造与销售。
美泰利公司在二审中提供一份新证据：《南宁市建设工程造价信息》，证明被上诉人列举的铸铁栏杆成本是合理的。红林大酒店认为该工程造价信息是2002年3月出版的，而本案发生在2001年8月，该工程造价信息是案件发生以后的信息，不能作为本案的参考。本院对该证据的确认意见是：美泰利公司在二审提供该证据是为了进一步佐证其在一审主张的被控侵权产品的市场售价，属于损害赔偿方面的证据，因本案首先要解决的是红林大酒店是否构成侵权的问题，只有红林大酒店构成侵权，美泰利公司提供的损害赔偿方面的证据才有意义。
二审经审理查明，一审查明的事实属实。另外，双方当事人对红林大酒店已使用与美泰利公司“建筑装饰栏杆(三)”外观设计专利产品相似的铸铁栏杆这一事实均无异议。
本院认为：
一、证明制造销售美泰利公司外观设计专利产品谁应负举证责任红林大酒店在围墙上使用美泰利公司外观设计专利产品属于什么性质的行为使用外观设计专利产品是否构成侵权
《专利法》第五十七条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(一)项规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”因此，只有因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼才适用举证责任倒置，本案属于外观设计专利侵权纠纷，不适用举证责任倒置，而仍应适用由当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的原则。美泰利公司要求按照专利侵权纠纷举证倒置原则分配举证责任，本院不予支持。在本案中，上诉人红林大酒店认为，被控侵权产品不是其制造与销售，而是案外人杨肇利制造销售的，并举出红林大酒店与杨肇利签订的协议书、购货发票、费用报销单等证据，向美泰利公司出具合浦县公安局扫管派出所关于杨肇利身份证明，指明制造销售者另有其人。红林大酒店认为自己不是外观设计专利产品建筑装饰栏杆的制造者、销售者的理由是成立的。而美泰利公司指控红林大酒店侵犯其外观设计专利建筑装饰栏杆提出的证据是：(1)“建筑装饰栏杆(三)”外观设计专利图片；(2)美泰利公司拍摄的红林大酒店安装有被控侵权产品的照片；(3)一审法院在红林大酒店的现场勘验笔录，红林大酒店承认安装了被控侵权产品。显然，这些证据不足以证明红林大酒店是外观设计专利产品建筑装饰栏杆的制造者、销售者。在一审中，为了进一步查明事实，美泰利公司可以要求追加杨肇利作为被告参加诉讼。但美泰利公司在一审证据交换时明确表示放弃追加杨肇利作为本案共同被告，故杨肇利是否本案被控侵权产品的真正制造销售者，是否应承担损害赔偿责任，不属于本案审理范围。从本案事实充分证明了红林大酒店是外观设计专利产品建筑装饰栏杆的使用者，但并非制造者、销售者。《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”可见，外观设计专利权的效力不及于使用等行为。这是因为，赋予外观设计专利权的目的在于阻止他人未经许可在制造有关产品时复制受专利保护的外观设计，并不是限制他人为生产经营为目的使用外观设计产品。因此，不管何种目的使用外观设计产品均不构成侵权。原审法院认为，红林大酒店未经美泰利公司的许可，制造安装了与美泰利公司的外观设计专利产品相同的产品，其行为构成了对原告外观设计专利权的侵犯，应承担民事责任，没有充分的证据证明，属于认定事实和适用法律均有错误，应予以纠正。
二、红林大酒店“非生产经营目的”和“合法来源”抗辩理由是否成立
红林大酒店上诉认为，其虽然使用外观设计专利产品建筑装饰栏杆，但上诉人以经营餐饮、旅业、娱乐、商业为主，并非是为生产销售权利人专利产品的目的。而美泰利公司认为，上诉人是一个营利性的单位，其使用被控侵权产品是为了招揽顾客，实际上是为了经营。虽然《专利法》第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”但这里的“为生产经营目的”并不包括使用外观设计专利。不论是否为生产经营目的使用，甚至可以不问使用外观设计专利侵权产品的目的，使用外观设计专利侵权产品的不构成侵权。所以，红林大酒店“非生产经营目的”侵权抗辩理由没有相关性，因而不能成立。
红林大酒店上诉认为，其使用外观设计专利产品建筑装饰栏杆来源清楚，不承担侵权赔偿责任。而美泰利公司认为，“来源清楚”并不等于合法来源。合法来源首先要来源真实，其次要来源合法，包括合法的进货渠道，合法交易等等。美泰利公司对红林大酒店举出的《协议书》是否真实、被控侵权产品是否真为杨肇利制造、销售产生质疑，从而否定红林大酒店有合法来源。根据《专利法》第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条所指的“合法来源”行为包括了对发明、实用新型、外观设计三种专利产品的销售行为，但能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，而不包括使用外观设计专利产品。“合法来源”的抗辩对使用外观设计专利产品没有意义。故红林大酒店“合法来源”的抗辩理由也不成立。一审判决以红林大酒店使用仿照美泰利公司的专利产品制造获得的被控侵权产品，不能证明合法来源，判决其仍应承担赔偿责任，属于适用法律错误。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。红林大酒店上诉称其并未制造、销售被控侵权产品，不构成侵权的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院(2002)南市初字第X号判决；
二、驳回南宁美泰利装饰有限责任公司的诉讼请求。
本案一审诉讼费450元(美泰利公司已预交)，由美泰利公司负担；二审诉讼费450元(红林大酒店已预交)，由美泰利公司负担。红林大酒店预交的二审诉讼费，本院不予退回，由美泰利公司支付给红林大酒店。
本判决为终审判决。
审判长林立
代理审判员廖冰冰
代理审判员韦晓云
二○○三年七月二日
书记员邹柱
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