中华人民共和国重庆市高某人民法院
民事判决书
(2004)渝高某民终字第X号
上诉人(原审原告)王某，男，X年X月X日生，汉族，四川美术学院副教授、重庆国画院副院长，住（略）-2。
委托代理人熊昭，重庆天之合律师事务所律师。
委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日生，住（略）。系王某之妻。
被上诉人(原审被告)高某，男，X年X月X日生，美国籍华人，护照号：（略），重庆大学人文艺术学院副院长、教授，住（略）。
委托代理人仲宇，重庆文豪律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人高某作品署名权、发表权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人王某的委托代理人熊昭、陈某，被上诉人高某及其委托代理人仲宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决主要事实：王某创作的美术作品多次获奖，高某创作的美术作品在国内外多次荣获大奖并被收藏。2001年3月16日，重庆红岩革命纪念馆委托高某创作设计大型艺术景观《红岩启示录》专题陈某油画部分，同年11月1日，双方签订工程合同。合同约定承包工程内容：油画设计方案及小样及所有油画的装裱和装置；实施工程时间：2003年9月底完成油画作品《周恩来和他的朋友们》(10m×3。5m)，并在展厅安装及表面处理加工完毕；大型艺术景观《红岩启示录》中油画作品的著作权、署名权归高某等。高某随合同提交了《红岩启示录》的总体设计小样及《周恩来和他的朋友们》的草图索引。同年12月，油画部分创意及全部草图完成并经重庆红岩革命纪念馆审核认可。2002年4月《周恩来和他的战友们》素描稿的创作工作完成。2003年5月，中国美术家协会主办的《美术》杂志第5期上登载了美术作品《周恩来和他的战友们》第三素描稿全图一幅(9m×1。8m)、第四素描稿左半部图和右半部图各一幅以及第四素描稿局部图六幅。《美术》杂志在登载上述作品同时配有主标题“为艺术使命背上十字架”、副标题“关于创作《红岩启示录》的一封信”。信的要点是：2001年春，高某以独立制作人的身份承接了中宣部重点项目，担任大型艺术景观《红岩启示录》的总设计师及该项目油画创作工程的总负责人。高某极大的勇气、毅力及才华，经过近半年的艰苦创作，数易其稿，终于完成了这项构思独特、令人耳目全新的艺术景观设计方案。2003年《党员文摘》第7期再次刊登了《周恩来和他的战友们》第四素描稿局部图，该期《党员文摘》目录载明红岩魂：《周恩来和他的战友们》第四素描稿局部/高某/彩插。发表的作品名称与高某和重庆红岩革命纪念馆合同中确定的作品名称不同，但双方确认作品所要表现的内容相同。高某认可王某曾经参与过几天创作并向其支付相应报酬5千元。王某提交的《周恩来和他的战友们》素描稿草图1、2、3、6为原件，4、5、7、8为复印件，原件的形成时间无法进行司法鉴定。王某不能提供《周恩来和他的战友们》素描稿第8稿草图已交高某的证据。其提供的从杨昌海处借得的胡子昂照片不具有唯一性。2004年6月16日，法院对重庆红岩革命纪念馆现场勘验，纪念馆触摸屏从左至右滚动出现油画《周恩来和他的战友们》，触摸屏左下角交替显示“油画《周恩来和他的战友们》3M×15M”和“油画作者：高某、赵某某”。证人赵某某先后分别向双方当事人作出相反证词，且未出庭作证。证人朱某某、沈某甲、张某丙均出庭作证，确认陈某真实。
原判决主要理由：根据《中华人民共和国合同法》第十二条一款的规定，合同法意义上的协议是指双方当事人经过协商达成的一致意见，同时还应具备法律规定的形式和法定的必要条款，有关文字资料不是双方意思表示一致的行为，不是合同行为。王某提交的高某亲笔书写的文字资料内容简单，不具有合同内容的要件，且无双方当事人亲笔签名，不能证明是创作约定。证人朱某某、沈某甲、张某丙不能证明王某是《周恩来和他的战友们》素描稿的主创人。根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，证人赵某某对本案原、被告双方作出内容相反的证词，且不出庭作证，对证人赵某某进行调查，仍然不能确认其陈某的内容，对其证明材料不予采信。王某不能提供《周恩来和他的战友们》素描稿第8稿的原件，称第8稿草图已交高某，又不能提供交付证据，高某对此否认，其诉称不能成立。赵某某出具的证明材料未被采信，高某予以否认，王某又无其他证据支持，不能证明赵某某参与了《周恩来和他的战友们》素描稿的放大工作。胡子昂生前系全国政协副主席，在历史上留下了许多照片，王某没有证据证明从杨昌海处借得的胡子昂照片具有唯一性，高某向法庭举示了其在2001年创作初期纪念馆提供的胡子昂照片。因此，王某不能证明其是《周恩来和他的战友们》素描稿的主创人。当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。王某虽然提交了由高某亲笔书写的文字资料、证人证言、创作《周恩来和他的战友们》素描稿1-8稿草图和为创作收集的素材以及作品创意，但这些证据不能直接证明发表美术作品《周恩来和他的战友们》素描稿的主要部分是由王某独立创作完成。虽然高某认可王某曾经参与过几天创作并向王某支付了相应报酬，但这一事实不能完全证明王某就享有上述作品的著作权，王某须举证证明其参与创作程度已经达到其享有相关著作权的证据，以及创作作品与发表作品之间不论在风格、尺寸比例等等方面具有相关联的证据。高某否认王某参与了创作，王某也未提供其创作作品交付给高某的依据，法院也未收集到能够证明王某对《周恩来和他的战友们》素描稿享有相关著作权的证据。王某的诉请缺乏证据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。
宣判后，王某不服，向本院提起上诉，认为原判决采证不公，认定事实有错。其主要上诉理由为：1、王某提交的《周恩来和他的战友们》1-7素描稿，从画的布局到人物位置的调整、走向，以及情节的设计，人物形象的具体刻画，均相互联系呈循序渐进，反映了创作轨迹，证明王某享有该素描稿的著作权，应依法予以确认；2、虽然王某因将第7素描稿交高某而不能出示原件，但结合高某亲笔书写的创作协议以及赵某某等五位证人等证据，完全可以证明第7素描稿是王某创作。不能因为没有该稿原件就否认其创作；3、发表的素描稿是在王某创作的第7素描稿基础上放大制作的，王某参加了该放大制作工作，应当作为发表素描作品的合作著作权人；4、有关创作协议确定的创作题目《周恩来和他的朋友们》、尺寸以及作者等内容是高某亲笔书写，王某按照该协议进行了素材收集和创作，创作完成后交付了作品，高某支付了创作费用，证明双方存在创作联系和约定，原判决不结合全案证据进行综合判断并认定其不是创作约定是错误的；5、证人朱某某、赵某某、张某丙、沈某甲和杨昌海的证词相互印证，证明王某创作《周恩来和他的战友们》素描稿的全部过程。原判决以高某认可王某参与过几天创作从而否定这些证据是错误的；6、证人赵某某最初证词和律师调查核实的证词离案件争议事实时间最近，且与其他证人证词相互印证，其证词应当予以采信。赵某某接受法院调查的陈某与证人朱某某(赵某某的老师)的证词相互印证，证明赵某某参与了放大制作。原判决对赵某某证词不予采信并否定其参与放大制作是错误的；7、高某不是《周恩来和他的战友们》素描稿的作者，也不是合创人之一。①高某提交的8幅素描稿中，1-2图没有布局和主题，没有人物形象，3-8图突然变得十分详细，与争议作品几乎一样，放大稿是小稿基础上的再创作，这种情况不符合创作规律；②高某提供的创作素材和部分油画草图选等，只能证明其是《红岩启示录》工程的组织者和策划者；③其与重庆红岩革命纪念馆有关著作权的约定对王某的独立或合作创作没有约束力；④原判决没有确认高某是发表素描作品的著作权人；⑤美术作品著作权不随作品原件的转移而转移，没有“交付依据”便没有著作权的简单推论错误。请求撤销原判，支持王某的全部诉讼请求，由高某承担一、二审案件诉讼费。被上诉人高某没有提交书面答辩意见。
审理中，上诉人王某提交了以下证据：1、律师对原重庆大学人文艺术学院常务副院长吴应骑教授调查笔录的主要内容为：吴在高某工作室认出《周恩来和他的战友们》素描稿是王某所作并当场得到王某证实，高某听到后没有回答，吴看见王某和赵某某正在高某工作室制作放大稿，高某诉吴支付了2万多元酬金给王某。证明：王某创作了《周恩来和他的战友们》素描稿小稿以及参与放大稿的基本事实。2、（略）×40cm的《周恩来和他的战友们》素描创作稿，由王某独立创作即将完成的画稿。3、王某委托重庆电脑报经营公司照排部对高某提供的“素描稿草图5”和“素描稿草图7”进行技术鉴定，结论为：“素描稿草图5”是“素描稿草图7”的扫描图，证明：“素描稿草图5”不存在，高某的素描稿创作不符合创作规律。
本院根据王某的申请，向重庆红岩革命纪念馆调取该馆2001年12月审核的创作草图内容以及提交审核的原件或复印件，该馆向本院出具了有关创作情况的书面说明，证明：2001年12月高某教授完成大型艺术景观《红岩村启示录》油画部分的创意用全部草图，其中包括油画《周恩来和他的朋友们》素描草图及效果草图(见2001年12月“油画部分草图选”)。在以后的放大绘制过程中，《周恩来和他的朋友们》又经中央、市委有关领导及红岩革命纪念馆的多次审定修改，由高某教授在原草图基础上逐步完善完成。同时，该馆馆长厉华、副馆长郭晓林在本院调查中证实：《周恩来和他的朋友们》素描稿涉及出场人物安排及有关情节均由高某与其共同提出、讨论，前后几经修改，并由纪念馆报经主管行政机关审定，创作素材由纪念馆提供，该素描稿由高某完成。王某又提出鉴定申请，请求对高某提交证据6中《周恩来和他的朋友们》素描稿图8与高某出示的《唤醒民众》素描稿交四川美术学院院长罗中立进行绘画风格鉴定，证明两稿不是一个人所画。本院根据申请，向罗中立委托的四川美院院长助理张杰教授进行了相关专业咨询，主要结论为：两件作品在表现语言、表现手法上有所区别，一个艺术家在特定要求下可作不同表现，不能以此认为两稿不是一个人所画。
审理查明：2001年3月16日，重庆红岩革命纪念馆馆长厉华与高某签订大型艺术景观《红岩村启示录》整体方案及油画部分的委托书，同年10月，高某创作设计方案经重庆红岩革命纪念馆及有关行政机关审定批准，11月1日，重庆红岩革命纪念馆正式与高某签订了大型艺术景观《红岩启示录》专题陈某油画部分工程合同。合同约定，油画作品《周恩来和他的朋友们》(10m×3。5m)应在2003年9月底作为第三批油画作品在展厅安装及表面处理加工完毕，高某享有油画作品的著作权。2001年12月，高某完成大型艺术景观《红岩启示录》油画部分的创意用全部草图，其中包括油画《周恩来和他的朋友们》的素描草图1-5及效果草图。2002年2至11月，王某或通过其爱人陈某向重庆图书馆、四川美术学院图书馆借阅了《胡厥文生涯》、《尼赫鲁家族》、《我的父亲卢作孚》、《陈某庚：陈某庚先生诞辰100周年》画册、《历史的脚印：童小鹏摄影资料选集》、《名人谈蒋介石》、《纪念周恩来》画册、《陈某庚》画册、《阳翰笙》传记等图书资料。随后高某向王某出具“大型艺术景观《红岩启示录》”(以下简称工作单)，内容为：大型艺术景观《红岩启示录》，题目：《周恩来和他的朋友们》，尺寸：9。3m×1。8m，作者：高某、王某(作素描稿)，编号：＃26，创作内容参考资料：沈某蔚1987年创作《红星照耀中国》油画、6m×2m，时间：2/4，02。2003年5月，《美术》杂志第5期登载了美术作品《周恩来和他的战友们》第三素描稿全图一幅(9m×1。8m)、第四素描稿左半部图和右半部图各一幅以及第四素描稿局部图六幅，同时配有主标题“为艺术使命背上十字架”、副标题“关于创作《红岩启示录》的一封信”，其主要内容为创作《红岩启示录》的感受和感想。2003年7月，《党员文摘》第7期再次刊登了《周恩来和他的战友们》第四素描稿局部图并署名高某。
另查明：1、王某向法院提交的其创作稿1、2、3、6为原件，其中1、2、3稿仅是人物轮廓的勾画，第3稿出现文艺情节；6稿中只有极少量人物有简单的面部、衣着表现，有欢迎陈某庚、文艺界等简略情节及人物站位；4、5、7、8为复印件，王某没有举出原件已交高某的证据。同时，王某确认1-7稿为其独立创作，8稿是根据其1-7稿与赵某某合作放大完成。
2、高某确认提交重庆红岩革命纪念馆审定的油画《周恩来和他的朋友们》素描草图1-5为其创作稿，并提供了素描创作稿7、8和注明最后审定稿的第9稿，其中第7素描稿署名高某及时间2001年12月。除第六稿缺失外，与发表稿相比，高某所提交的第7素描稿在人物造型、刻画以及情节安排等方面已有较为完整的表现。高某还确认，为送审定，将第7素描草图扫描后送交重庆红岩革命纪念馆，在诉讼中标为了第5稿；王某断续参加了《周恩来和他的朋友们》素描稿的放大工作，前后不到10天，其支付王某酬金5千元。
3、王某在回答原审法庭有关通过鉴定确认素描稿著作权归属问题时称：由于在创作过程中，自己是安排人物，赵某某作人物具体刻画，比如三稿、四稿上周恩来风衣的变化，那么鉴定出来的结果可能无法反映具体的创作人，且在创作中自己的风格与油画风格有不同；高某要求法庭指定地点、时间，由双方分别演示作画。
4、本院对证人吴应骑的律师调查陈某进行了核实，让证人吴应骑辨认王某提交的全部素描稿(包括复印件)，吴称未见过1-6稿，好像见过第7稿(复印件)，该稿人物线条和造型象是王某画的，但缺少摇旗欢迎和敲锣打鼓两个印像较深的情节，不敢肯定就是王某所画。同时，吴辨认了王某新提交泼有墨迹的素描稿，吴称没见过该画，从画风、画法上看象是高某画的，只有宋庆龄身上几笔是国画的画法，但也不很象王某的画法，王某画得更好些。
5、王某和高某的素描创作稿均为铅笔形成，原审及本院均咨询有关专业鉴定部门，无法鉴定形成时间，王某并于原审中撤回对其铅笔手稿形成时间的鉴定。王某亦未申请对其二审中提交的素描创作稿进行有关的技术鉴定。
再查明：《周恩来和他的朋友们》涉及人物众多，属于有政治色彩的历史人物作品，相关人物以及人物位置等的布置安排均须有关主管行政机关审定。当事人争议的发表素描作品《周恩来和他的战友们》与有关机关审定的素描作品《周恩来和他的朋友们》为同一件作品。案件中涉及的《红岩村启示录》与《红岩启示录》均指同一项油画工程。
本院认为，当事人双方争执的案件焦点为：王某是否享有发表作品《周恩来和他的战友们》素描稿的著作权。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。虽然从高某提供的素描创作稿看不出依次渐进的创作轨迹，其素描完成稿的时间也无法通过鉴定予以确定，但有关委托书、合同等证明了高某有创作争议作品的动因，重庆红岩革命纪念馆的证明更确认其对有争议作品的创作；同时，不能排除高某遗弃部分素描创作草稿的可能，因为高某要完成的合同作品是油画，而本案中的油画素描稿是油画作品的基础，油画创作人存在只保留油画素描创作完成稿和部分草稿的可能性，如果仅仅基于缺失部分创作草稿而认定不合创作规律，并进而否定高某的创作行为以及作者身份，在证据层面上是不充分的。合议庭特别强调的是，根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条(一)项的规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。重庆红岩革命纪念馆所出具的证明即属公文书证之列，因此，本案被上诉人高某提供的重庆红岩革命纪念馆的证明与有关委托书、委托创作合同、创作素描稿以及发表素描稿的署名互为印证，可以认定高某是争议作品的作者。同时，根据重庆红岩革命纪念馆所审定的高某第7素描稿的时间，亦可以认定高某创作争议发表稿的完成时间为2001年12月。王某要主张享有争议作品的著作权，必须举证证明其有创作行为，上诉人王某必须为此承担相应的举证责任。
分析王某上诉审理中所提交的证据，在高某已经确认其提交重庆红岩革命纪念馆审定的素描稿5就是其素描稿7的扫描图情形下，有关为证明高某素描稿5就是素描稿7的扫描图的鉴定已无必要；同时，基于前述理由并结合高某所提供的其他证据，仅凭该证据认定高某的创作不符合创作基本规律，从而否定高某的素描创作行为是不恰当的，是否符合创作基本规律，不是判断有无创作行为的直接或者唯一的依据，该证据不能实现其证明目的。第二，虽然王某新提交的素描创作稿有较为完整的人物造型、刻画和情节安排等，但经比对，该稿不是原提交4、5、7稿复印件的原稿，王某在原审理程序中也从未提出过尚有创作原件无法找到的情况，且确认原提交用以证明独立创作并形成作品的4、5、7复印件的原稿已交高某；王某亦确认该稿的形成时间和“作者”无法通过鉴定予以确定(铅笔形成)，且本院将该稿交王某提供的证人吴应骑辨认时，吴认为是高某所画，在本院进一步提示后，吴认为只有极少部分象王某所画。因此，该新提供素描稿本身在没有其他证据印证且存在较多矛盾的情形下，亦不具有证明力。第三，证人吴应骑的证词表明，其所见画稿线条、风格并根据王某的介绍，判断是王某所画，至于与发表素描稿的联系，则认为没有仔细研究，不能肯定王某提供的素描稿7(复制件)就是当时所见，因为敲锣打鼓和摇旗欢迎的场景印象很深，而素描稿7(复制件)没有这两个场景，同时也不能证明当时所见画稿与高某发表素描作品的联系程度，更不能肯定素描稿7(复制件)所载内容就是王某所画。因此，就上述三份证据内容本身来看，不能达到其提出这些证据的证明目的。根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项的规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。王某上诉提交的上述三份证据也不符合该法律规定，不能作为本案的新证据。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，作品的独创性是作品得以受法律保护的基本条件。在判断作品的独创性时，应当将不属于作者独创的部分剔除在外。根据查明的有关争议作品属于有政治色彩的委托创作作品的事实，本案作品涉及人物以及人物站位等均受重庆红岩革命纪念馆的控制并接受其审定，作品的这些部分不是作者的独创，在判断上诉人王某的创作时，应当将上述不属于作者独创的部分排除在外。从王某提供的1、2、3、6素描稿来看，在剔除不具有独创性部分后，这些原稿均没有人物、情节等的具体刻画和表现，有关欢迎陈某庚、文艺界等简略情节亦不能得到有关证人或本案其他证据的印证，这从本院另查明事实部分王某的法庭陈某中可以得到进一步的确定，因此，上述素描稿属于尚未完成的创作草稿阶段，其原创性亦无法予以确定。合议庭注意到，王某提供的4、5、7复印稿，特别是最接近高某发表稿的第7稿，既无原件又无创作稿交接手续的证据，虽然证人朱某某、张某丙的证词有部分涉及，但该两份证词均没有人物造型、情节安排、构图形式和风格等具体刻画的描述，无法与王某提交的素描稿复印件产生对应联系，根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(四)项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，据此，本院不能单独将该第7素描稿复印件作为认定王某创作事实的依据。
证人朱某某、张某丙和沈某甲的证词和王某提交的1、2、3、6创作草稿以及借阅相关创作资料的事实，结合高某向王某出具的有关工作单，可以证明高某与王某之间存在创作的意思联络，但这种意思联络是素描稿创作或者是素描稿放大，有关工作单并不能清楚地加以证明。根据高某对工作单的解释，2002年4月2日为安排王某作素描稿的放大试工，其素描稿已经创作完成并经审定，不需要进行素描稿的创作，而王某的解释则为高某于2002年2月4日委托其创作素描稿，有关证人证词、创作稿及借阅创作资料就足以证明。合议庭注意到，无论是将工作单的时间解释为2002年2月4日或是2002年4月2日，高某的素描创作稿已经于2001年12月由重庆红岩革命纪念馆及有关行政机关审定，本院在前述事实查明部分对此已作出确认，而通常情况下，工作单所载时间“2/4，02”会被认为是2002年4月2日，可以认为高某的解释更符合相关证据所证明的事实情形。因此，该工作单不能证明王某对素描小稿的创作。根据《中华人民共和国著作权法》第十三条的规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。王某与高某虽然存在放大素描稿的意思联络，但王某没有证据证明其放大创作的内容，这在本院另查明事实部分亦可以得到清楚的印证，在此前提下，王某放大素描稿是否存在创作，由于没有可资比较的对象，亦没有必要加以判定。
合议庭还须强调的是，对于美术作品而言，创作的素材只能与案件的其他有关创作证据结合，才能成为证明创作的证据。本院查阅了原审的证据交换笔录，有关历史人物胡子昂的照片，王某对高某出示的相关证据曾作出过确认，王某提交的胡子昂的照片在创作素材中不具有唯一性，在王某没有提供有关证明创作的独创性所在的证据情形下，创作素材不能单独证明创作行为。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。在有确实证据证明高某是争议作品作者的情形下，上诉人王某更应当为其诉讼主张提供充分的证据，上诉人王某不能举证证明其创作行为，其上诉提出主张享有争议作品著作权的上诉请求不能成立，本院不予支持。其请求高某承担侵犯著作权的民事责任亦缺乏相应的民事权利基础，本院亦不予支持。原判认定主要事实和适用法律正确。为此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一、十三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条以及最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项、第六十九条第(四)项、第七十七条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费8，010元、其他诉讼费预收1，202元，实收1，202元，共计9，212元，由原告王某负担。
本判决为终审判决。
审判长蒙洪勇
审判员程晓东
代理审判员李佳
二○○五年三月十四日
书记员周倩
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