浙江省金华市中级人民法院
民事判决书
(2003)金中民二终字第X号
上诉人(一审被告，反诉原告)陈某甲，女，X年X月X日出生，汉族，兰溪市田野大酒店业主，住（略）。
委托代理人(特别授权)方向明，浙江溪源律师事务所律师。
委托代理人(特别授权)陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，兰溪市田野大酒店经理，住（略）。
被上诉人(一审原告，反诉被告)兰溪市新世纪家电有限公司。住所地：兰溪市X街道办事处人民南路X号。
法定代表人陈某丙，经理。
委托代理人(特别授权)汪智敏，男，X年X月X日出生，汉族，该公司法律顾问，住（略）。
上诉人陈某甲因买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院(2003)兰民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2003年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人之委托代理人方向明、陈某乙，被上诉人的法定代表人陈某丙及其委托代理人汪智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2002年1月10日，兰溪市新世纪家电有限公司(以下称“新世纪家电公司”)与被告陈某甲个人独资经营的兰溪市田野大酒店签订一份空调、彩电购销合同，合同约定，由新世纪家电公司提供给兰溪市田野大酒店高路华1.5匹空调73台，单价2070元；25寸彩电54台，单价1270元，总货款（略）元，合同同时还对货款结算方式、产品维修保修等内容作了约定。合同签订后，新世纪家电公司按约履行了供货义务，但被告只支付了部分货款，后经新世纪家电公司多次催讨，被告陈某甲于2002年2月27日写下书面保证，约定余款于2002年3月底前付清，并约定如不按期支付违约金为每天的2%，但被告也未能全额支付货款，现尚有（略）元未能支付，新世纪家电公司于2002年12月27日向本院起诉请求判令被告陈某甲支付货款（略）元，并支付违约金5187元(按日息2%，从2002年4月1日算至2002年10月20日)。被告陈某甲于2003年1月23日向本院提起反诉，称被告提供的空调质量不好，要求退货及返还货款，并赔偿损失。原审法院认为，买卖合同系为买卖双方在标的物不为法律禁止交易的前提下，由买受人支付相关价款，卖出人交付约定货物的等价有偿的合同。在该类合同中，卖出人应当依照合同约定交付标的物给买受人，买受人依照约定支付价款，违约者应当承担违约责任。在本案中，原被告双方当事人所签订的合同应为合法有效的合同，原告提供给被告合同所约定的电视机及空调，被告应当履行依约及时支付货款的义务。被告提起反诉称，原告提供的货物存有质量问题，要求退货及返还已支付的相关货款。买卖双方在合同中对质量约定，空调整机保修三年，压缩机保修五年的合同条款，并没有约定空调有质量问题应当退货。另也应由被告承担对自己的主张提供证据的责任，现被告提供的关键依据浙江省方圆产品质量司法鉴定事务所(下称“方圆鉴定所”)的鉴定报告，原告(反诉被告)提出反驳，且该报告存有瑕疵，虽经补充陈某(该所函复)，但该原审法院认为仍不能予以采信该鉴定报告，故应当由反诉原告承担继续举证之责任，另本案的反诉虽牵涉到产品质量之事宜，但举证责任显然不能适用倒置，即举证责任并不能转由原告(反诉被告)承担，换言之原告(反诉被告)并不承担空调质量完好的举证责任，故原告(反诉被告)对该批空调申请重新鉴定的主张也不予支持，另被告(反诉原告)也并不要求法院对该批空调重新组织鉴定，故被告(反诉原告)应当对自己的诉讼主张承担举证不能的不利的诉讼后果。故被告(反诉原告)要求退货，返还货款及赔偿损失的反诉请求依据不足，不予支持。被告陈某甲不及时支付相关货款的抗辩理由不能成立，不予采信，被告应当承担违约的合同责任，继续履行支付货款的合同义务，并支付迟延履行违约金。，鉴此，对原告的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、由被告陈某甲支付给原告兰溪市新世纪家电有限公司货款（略）元，并支付迟延履行违约金5187元。限判决生效之日起十日内支付。二、驳回反诉原告(本诉被告)陈某甲要求退货、返还货款、赔偿损失及由反诉被告(本诉原告)兰溪市新世纪家电有限公司负担鉴定费用的反诉请求。本诉受理费1005元，其他诉讼费用205元，财产保全费270元，合计1480元，反诉受理费4950元，其他诉讼费用990元，合计5940元，均由被告(反诉原告)陈某甲负担。
宣判后，陈某甲不服，提起上诉称：1、（略）质量投诉中心的证明可以证实空调具有质量问题；2、方圆鉴定所所作出的鉴定报告，是严格按照《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的规定进行的，是专家组成员经过调查、分析、判定后出具的，是合法可信的。被上诉人没有向申请单位或鉴定单位或省质鉴办提出异议，应视为认同或默认。被上诉人在上诉人提出诉讼后才向一审法院提出异议，且又没有提交有效的证据，应由其承担举证不能的不利后果。因此一审法院作出对鉴定报告不可采信的结论是错误的；3、合同没有约定可以退货，但根据《合同法》第一百一十一条规定有理由退货；4、被上诉人应当承担空调质量完好的举证责任。综上所述，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答某辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、对原审判令上诉人支付货款余额及违约金，上诉人在一、二审诉请当中均没有提出任何异议，理应支付。二、本案的关键问题是鉴定报告和（略）投诉中心的证明之证明力问题。被上诉人认为这两份证据不能作为有效的合法的证据来证明这批产品存在质量问题。（略）投诉中心无权作出质量合格与否的判断。而方圆鉴定所的鉴定也是缺乏事实依据，如空调的噪音测试应以样机测试为基础，现场测试作为参考，而该鉴定却仅凭现场测试下结论，且在鉴定程序方面也不合法，鉴定委托合同书12月24日才签订，而鉴定人员却于同月19日就来现场了，检验样品(空调)于19日到24日期间由上诉人单方保管和运送。因此，鉴定报告不具有证明力。从事实看，空调产品是在使用了四个月之后才发生第一次报修，被上诉人也是根据合同的约定进行了维修。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，上诉人提交“质量鉴定申请书”及“兰溪市消费者协会抽样取证记录”各一份，欲证明空调鉴定申请情况及抽样情况。鉴于该二份证据在本案一审诉讼过程中业已存在且可调取，当事人未能举证系因客观原因而未能调取本可在一审中取到的证据，故不属一审判决以后新发现的证据，况且被上诉人拒绝质证，故合议庭不主持质证。
本院经审理查明，2002年1月10日，上诉人以“田野大酒店”的名义和被上诉人新世纪家电公司签订了一份空调、彩电购销合同。合同约定：由新世纪家电公司提供规格为“1．5P”的高路华空调72台，单价为2070元；高路华彩电54台，单价为1270元，总货款（略）元。供方对质量负责的条件和期限：空调整机保修3年，压缩机保修5年。合同还对彩电的保修期限、货款的结算方式及期限等作了约定。签约后，被上诉人如数供货，上诉人支付了部分货款。到同年2月27日，上诉人尚欠被上诉人货款（略）元，上诉人写下欠条并承诺到同年3月底前付清货款，如逾期支付则按每天货款额的2％支付违约金。承诺后，上诉人陆续付款，但未如期付清，至同年5月22日，尚欠货款余额（略）元。此后，上诉人提出空调质量存在问题，为此被上诉人曾多次上门修复。同年12月18日上诉人通过兰溪市消费者协会申请对空调质量进行鉴定，同月19日鉴定组成员到上诉人所经营的酒店进行勘验，同月24日上诉人将其保管的抽样空调运送方圆鉴定所，当日以兰溪市消费者协会为委托人与方圆鉴定所签订了鉴定委托合同。事后，方圆鉴定所出具了署期为“二00二年一月十五日”、编号为浙质(鉴)字第2002－X号鉴定报告，该报告结论为：1、噪声不符合国家标准要求及产品质量明示指标；2、制冷制热系统工作不稳定、不可靠。本案涉讼后，被上诉人对该鉴定报告提出异议，认为鉴定结论缺乏事实依据，鉴定程序不合法，要求重新鉴定，但一审法院未予许可。另查明，双方当事人所讼争的空调系江门市东宁空调器有限公司生产，其电工产品认证合格证书编号为CH（略）－2001。
本院认为，本案双方当事人二审期间的争议焦点是被上诉人供给上诉人的空调是否存在质量问题、由此产生的责任如何承担以及上诉人逾期支付部分货款是否存在理由。根据本案认定的事实，上诉人于2002年1月10日从被上诉人处购买空调后，虽未按合同的约定及其事后承诺的期限付清货款，但仍陆续分期支付，至同年5月22日尚欠货款（略）元。此后，上诉人提出空调质量异议并拒付余款。从上诉人所举的、被上诉人不持异议的空调维修记录凭证看，双方讼争的空调确曾出现过无电源指示、不制热等质量问题，但从记录凭证的“报修日期”、“修复日期”栏中载明的时间看，对于上诉人提出的质量异议，被上诉人回应比较及时，多数能在报修当日(最迟次日)予以修复。这种对空调质量的保修行为，符合双方当事人在合同中写明的对买卖标的物质量负责的约定条款，况且双方所讼争的挂壁式空调器，经过中国电工产品认证委员会认证，具有电工产品认证合格证书，因此，上诉人提出要求退还空调、返还货款的请求，其理由不足，本院不予支持。上诉人要求被上诉人赔偿损失（略）元，鉴于其对具体的损失构成未能提供相应的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。至于方圆鉴定所对空调质量所作出的鉴定，因其在鉴定程序的启动、样品的抽样及送检等环节存在瑕疵，以至影响鉴定结论的证明力，但上诉人申请鉴定的缘由与空调使用过程中曾出现的质量问题有关，因此，作为供货方的被上诉人应承担因鉴定给上诉人所造成的鉴定费支出等损失的部分赔偿责任。对于本案所涉货款欠款金额，双方均未提出异议，上诉人应予支付。对于迟付货款的违约金问题，上诉人本可以行使先履行抗辩权(先保修空调质量后支付货款)而要求免除违约责任，但上诉人在一、二审中均未明确行使这一权利而提出相应的诉讼请求，应视为其对这一权利行使的放弃，并由其承担相应的法律后果。综上认为，原审判决认定事实有失全面，实体处理欠当，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持兰溪市人民法院(2003)兰民二初字第X号民事判决第一项，即：由陈某甲支付兰溪市新世纪家电有限公司货款（略）元，并支付迟延履行违约金5187元。于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、撤销兰溪市人民法院(2003)兰民二初字第X号民事判决第二项；
三、由被上诉人兰溪市新世纪家电有限公司赔偿上诉人陈某甲鉴定费损失（略）元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回上诉人陈某甲其它诉讼请求。
一审案件受理费1005元、其他诉讼费205元、财产保全费270元，合计本诉诉讼费1480元，由陈某香负担；一审案件反诉受理费4950元、其他诉讼费990元，合计反诉诉讼费5940元，由兰溪市新世纪家电有限公司负担345元，由陈某香负担5595元。二审案件受理费5955元，由被上诉人兰溪市新世纪家电有限公司负担302元，由陈某香负担5653元。
本判决为终审判决。
审判长黄美园
审判员虞惠珍
审判员柳维元
时间：二○○四年十一月二十日
书记员张兰
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