上诉人（原审被告）河南农业大学实业开发总公司。
法定代表人邢某某，任董事长。
委托代理人毛某某，男，生于l965年9月，汉族，河南省政法干部管理学院副教授。住（略）。特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告)南召县宏发科技开发有限公司。
法定代表人陈某某，任经理。
委托代理人谢金万，南召县司法局城郊法律服务所（略）。
被上诉人（原审被告、反诉原告)河南农大园实业有限公司。
法定代表人蔡XX，任董事长。
原审被告河南农业大学。
法定代表人张某，任校长。
委托代理人孙某某，男，45岁，汉族．干部，住（略）。特别授权。
上诉人河南农业大学实业开发总公司（以下简称实开总)因与被上诉人南召县宏发科技开发有限公司(以下简称宏发公司)、被上诉人河南农大园实业有限公司(以下简称农大园)种植合同纠纷一案，不服南召县人民法院(2004)南召民再字第X号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，实开总的委托代理人毛某某、宏发公司的法定代表人陈某发及其委托代理人谢金万、原审被告河南农业大学(以下简称农大)的委托代理人孙某某到庭参加了诉讼，农大园经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：南召县宏发科技开发有限公司成立于2000年4月，法定代表人陈某某，在经营苗木方面，采取的经营模式为“公司+农户”。河南农大实业开发总公司是由农大全部出资于1991年年底依法设立的企业法人，办公地点在农大院内，法定代表人邢某某。实开总培训需要，刻制有“河南农业大学实用技术培训中心\"公章，蔡XX任该培训中心主任。该培训中心无编制、无营业执照，为非法人单位。在2001年8月份，实开总在《河南科技报》、《河南农村报》上连续刊登题为《21世纪创业者机遇河南农大实业总公司科技超市连锁加盟即日起动》的宣传文章，目的在全省范围内筹建2000个连锁科技超市，超市连锁加盟的内容之一为良种推介，直销代理农大种子，种苗等有关业务。2002年3月5日，河南农业大学科技超市在《河南科技报》上推出黄某致富项目，“绿色银行一中华常青杨”，即本案原告种植的树种，并向全省将加盟的12个县予以公告，联系人为蔡XX老师。原告即其中之一。在公布原告为“河南省农大科技超市连锁总部南召分部，联系人为陈某某”的同时，并发给原告门头广告牌，名称为“河南农业大学农业科技超市”。牌子上印有该校校徽还有室内铜牌子，铜牌子名称为“河南农业大学农业科技超市南召业务总代理”，牌子中间为该校的校徽，原告于2002年4月6日将加盟费2万元汇往郑州蔡XX指定帐户．4月12日，原告与河南农大实业开发总公司•科技超市连锁总部签订加盟协议书，签字人为蔡XX。2002年3月1日，原告方(乙方)与河南农大实用技术培训中心(甲方)签订了“河南农业大学实用技术培训中心南召育苗基地代育苗术协议书”(下称第一份协议)，其主要内容为：期限自2002年3月2日至2003年3月2日，一、甲方责任义务：甲方为乙方(有偿)提供常青杨种苗木，每株9元，共x株。双方共担种苗款的50％，甲方负责苗木宣传工作及费用，负责育苗指导及种植咨询。二、乙方提供肥沃水浇地80亩，负责栽种、整地、除草等所需的设备、人力、物力及财力。三、双方共同销售标准及价格，双方实行联合销售，基本价格为3元／株，乙方单独销售苗木须通告甲方，在特殊情况下，价格双方协商，苗木运走后双方统一结算，现金兑现。四、违约责任。甲方不做广告宣传，要按乙方所育苗木总价值赔偿。乙方将苗木私自扩充、私自转移、私自出售而不告知甲方，应向甲方赔偿每株价的50％。五、合同期内，任何一方不得终止或改变合同，如有未尽事宜，双方可通过协商解决，补充协议与本合同有同等的法律效力。协议签订后，原告支付苗款x元，分两次将x株常青杨拉回，拉回的常青杨种苗售与农民，得款9万元。原告方按照实开总在《河南科技报》及宣传材料上“育苗亩植3500株”，每节13—15厘米的标准，扣除成本，亩收益万元以上，与农民签订了为期一年的“新型高效农业订单合同，以“公司+农户”的经营模式经营其苗木。被告河南农大园实业有限公司成立于2002年7月1日，法人代表为蔡XX。注册资金为100万，租赁实开总的房屋，办公地点在农大院内。法人股东为农大实开总发起时占50％的股份，后经转让至2003年4月10日，股份减少为20％，自然人股东在发起时为2人，后增为6人。后因在2005年度未按规定申报年检，于2007年4月30日被省工商局吊销营业执照。2002年11月25日，科技超市连锁总部通知原告回郑州开会，总结2002年工作，安排X年工作，会议由蔡XX主持。2002年12月2日，总部在河南农大召开了全省各分部经理会议。会议安排的主要内容扩大常青杨种植范围。在会议结束时，17个县的分部经理与农大园签订了苗木合作协议合同(第二份协议)，由蔡XX加盖了农大园的公章。该协议的主要内容：农大园为甲方，原告为乙方，其主要内容为：合同期限02年12月2日一04年3月15日。一、甲方责任和义务。甲方有偿为乙方供常青杨种苗，每段0.25元，共240万段，计60万元；甲方负责育种技术指导、咨询；二、乙方权利、业务。提供相应土地600亩，并承担种苗费用，负责栽种、整地、除草、浇水、施肥、病虫害防治等所需人力、物力、财力；三、双方共同销售及价格。甲方负责销售工作，乙方单独销售须通知甲方，特殊情况下，双方协商；四、违约责任。甲方在合同期内不销售乙方所育苗木，要按乙方所育苗木总价值金额赔偿，乙方私自扩充、转移、出售苗木而不告知甲方，要按所育苗木每亩2000元赔偿甲方。第二份协议签订后，农大园并未向原告提供常青杨种苗，原告也未向农大园支付相应价款，协议未实际履行。原告与培训中心于2002年3月1日所签的第一份代育苗木协议，到2003年3月份，育成的常青杨80亩地计17.7万株，原告通知蔡XX树苗销售问题，并于2003年3月2日将第一车常青杨运往农大科技实验田，由蔡XX安排工作人员吕天慧接收，并出具收条，其内容为：今收到南召常青杨x棵，暂订1．50元／棵，吕天慧，落款为农大科技超市总部。2003年3月11日原告将第二车常青杨运去，由段帅东出具收条，其内容为：今收到南召分部常青杨共计壹万零伍佰株整(x株)，暂按1.5元／株计算价格，落款为河南农大园实业有限公司，段帅东，2003年3月11日。2003年3月18日原告将第三车常青杨运出，由段帅东出具收条，其内容为：今收到南召县陈某某调来常青杨共计壹万壹仟伍佰贰拾棵(x棵)，其中不达标苗（胸径1.5公分，株高低于3米)占60捆共计壹仟捌佰棵(1800棵)，落款为：河南农大园实业有限公司，段帅东，2003年3月18日。达标苗暂按1.5元/株。原告三次共运农大合格常青杨x棵，合款x元，农大已付x元，下余9605元未付。2003年3月l8日，原告向培训中心运第三批常青杨时，原告称，因蔡XX拒收，迫于无奈，违背真实意愿，在蔡XX事先拟制好的保证书上签名，捺指印，出具保证后，农大才收了此批苗木，蔡XX则称是双方平等协商拟定的保证书。其保证书的内容为：农大园：宏发公司承认农大园履行了于2002年3月与宏发公司签订的“常青杨苗木协议”，农大园作为联合销售方已尽到了完全责任；宏发公司今后销售的种子、苗木等由自己销售，农大园不负任何责任，宏发公司03．3.18前所供苗木以农大园销售为主，售出后依市场价格付款，保证人陈某某，捺有指印。2002年12月2日科技超市总部召开年终工作会议后，2003年3月份，由段帅东来南召相关乡、村X排常青杨扩繁、转化问题。原则是通过把已育出的苗木截成段，重新栽种，数量上去，价格下来，形成规模，下年再售。这样，依第一份协议宏发公司育出的17.7万株常青杨，除交给农大实用技术培训中心x棵外，下余x棵全部用于扩繁转化。原告仍采用“公司+农户”的经营模式，2003年3月与全县64户新老农户签订了“常青杨合作育苗协议”，种植苗地385.7亩。该协议的主内容与第一份协议基本相同，只是原告根据种植数量，无偿为农户提供生根粉、除虫净、尿素。原告是以每段0.32元或0.28元不等的价格售给农户，得款17.7万元。2003年4月份，原告给农大实开总董事长邢某某寄发了一份报告，其中提出：“宏发公司于2002年初加盟科技超市，开展了四个合作项目，常青杨规模最大，树苗育成后，总部销售不了，经总部派副总亲临乡村做工作，按照数量上去，价格下来，只育一年的规划，落实了2003年新的育苗合同。2002年的矛盾虽然解决了，但隐藏着新的矛盾，在树苗刚长出之即，就向你汇报。”2004年3月份，原告与64户农户所种植385.70亩常青杨按合同书上数字计算可育成树苗135万株，在2004年2月25日，时任河南农大实用技术培训中心、河南农大园实业有限公司经理的周建军(名片)接收了宏发公司运往农大园的常青杨，并出具收据，其内容为：“今收陈某某常青杨树苗x株，(大苗、小苗事宜待回头再议，苗数待清点后核实)，周建军2004.2.25。”原告主张当时同着种植户、跟车人席学成，周建军答复每棵0.60元，计款6215元未付，下余常青杨被告拒收，并让原告自行处理，这样经陈某某联系，农户自己去卖，售有5万株，因树苗长成后有干梢现象，售不出去，加之来年春季气温高，树又发芽，除销售部分外，下余的树苗或当柴禾烧，或扔掉，或当木条用。农户找原告，原告找被告要求解决，因被告未能解决形成纠纷。2003年度及2004年度共欠宏发公司树苗款分别为9605元及6215元，计x元。
原审另查明：原告与培训中心所签合同中的常青杨，按照河南农业大学农业科技超市在《河南科技报》及发给原告的宣传广告上(2002年3月5日报)的介绍，中华常青杨属酸美黑杨杂交无性系，经大量引种观察，该品种适应性强、生长速度快，是目前国内唯一冬季不完全落叶，并且保持四季常绿的树种。但据在我县的裁培证实，此树种并非四季常青，不但冬季落叶，且此杨树经受不住寒冷、霜冻，均存在有干梢现象，难以销售。按照2003年我县统计局统计的数字，全县共播种小麦x公顷，收获小麦x吨，栽种稻谷6760公顷，收获稻谷x吨。混合小麦2003年度国家保护价一等麦每斤0.56元，二等麦每斤0.54元，三等麦每斤0.52元，四等麦每斤0.49元，五等麦每斤0.46元，平均为每斤0.514元，2003年度对于稻谷国家没有出台保护价，参照2004年国家稻谷的保护价每斤0.70元。由此计算小麦亩产斤数为：(x吨÷x公顷÷l5亩)×2000斤=435.6斤，其收入为：435.6斤／亩×385.70亩×0.514元／斤=x元。稻谷亩产斤数为：(x吨÷6760公顷÷15亩)×2000斤=977.4斤，其收入为：977.4斤／亩×385.70亩×0.70元／厅=x元，两项合计为x元。
原审再查明：2002年7月1日农大园才成立，事实上2002年3月份并未与宏发公司签订苗木合作协议。
原审法院认为，河南农业大学实用技术培训中心是实开总的一个下属机构，无编制、无营业执照，为非法人单位，实开总对此认可。2002年3月1日，原告(乙方)与河南省农大实用技术培训中心(甲方)南召育苗基地签订的代育苗木协议，是双方真实意思的表示、不违反有关法律规定，为有效协议，应受到法律的保护。其培训中心的义务，应由其主管单位实开总承担。2002年3月1日，原告与培训中心所签的“苗木代育协议”，原告所育出17．7万裸，除销售部分外，仍有l4.4万棵未销售出去，后扩繁转化，此行为是第一份协议的继续．其合同的权利与义务仍应由实开总承担。对销售不出去的树苗造成的损失本应与原告承担同等的民事责任，但因被告实开总为原告提供的种苗并非四季常青，且冬季干梢，难以销售，构成违约，应承担主要的民事责任即60％。对于原告方要求赔偿的树苗损失是按照合同书上的数字计算出来的，因不是实际育出的苗木数，故不科学，也不合理，不能以此计算作为赔偿的依据，应当以实际育出的苗木数计算，又因实际育出的苗木数现无法查清，原告与种植户是一个利益体，调查落实哪一方数字都不宜落实，故以我县夏秋两季粮食作物亩产量为标准，结合农户所种树苗的亩数来计算其损失，并予以赔偿较为合理。本案的64户种植户，涉及到全县16个乡镇中的12个以及方城县相邻的广阳镇和柳河镇。广阳镇和柳河镇分别与南召县X镇及云阳镇相邻，其亩产量参照南召县夏秋粮食亩产量计算为宜。因为原告与培训中心所签代育苗木协议第3条第l项约定为甲乙双方实行联合销售，故原告对销售环节造成的损失也应承担同等的民事责任。但因被告实开总所提供的种苗构成违约，应减轻原告所承担的民事责任，应承担40％。故原告方诉讼请求的理由部分成立，本院予以支持。实开总对外宣传以及给原告所发的广告牌及室内铜牌子虽然是以“河南省农业大学及该校校徽”等字样、图案，但该协议的签订与农大没有联系，农大与原告并未直接发生合同关系，对原告的损失农大不应承担民事责任。2002年12月2日，原告(乙方)与农大园(甲方)所签订的“苗木合作协议”(第二份协议)，按协议约定，甲方有偿为乙方提供常青杨240万段，计60万元，乙方提供相应土地600亩，并承担种苗费用。因甲方未提供240万段常青杨，乙方也未提供600亩土地及种苗费60万元，故此协议双方均未实际履行，对双方均无约束力，故农大园不承担民事责任。2003年3月18日，原告给农大园所出具的保证书，其主要内容涉及到两项：一是农大园履行了2002年3月与宏发公司签订的“常青杨苗木协议”，农大园作为联合销售方已尽到了完全责任。二是宏发公司今后销售种子、苗木等由自己销售，农大园不负责任。事实上，农大园于2007年7月1日注册成立，2002年3月份该公司并不存在，该公司不可能与原告签订“常青杨苗木协议”，2002年3月1日是原告与培训中心签订的“苗木代育协议\"，且该协议明确约定，合同期内任何一方不得终止或变更，故原告给农大园所保证的内容是不真实的，对双方均不产生法律效力，保证的第二项销售内容也就失去了存在的基础。对于被告实开总辩称的“原告主要的诉讼请求是农民买苗扩繁后因被告不回收造成的，农民即便有损失也只能向原告主张，原告没有权利以自己的名义替农民主张权利”的理由，因原告与培训中心所签的苗木代育协议，原告方采用的是“公司+农户”的经营模式，原告不可能拥有数百亩的土地，原告与农户联合种植应视为一个整体，原告与农户出售种苗，回收成品苗是其内部管理问题。只要原告在双方合同约定的条件下扩繁，并育出合格的常青杨，即视为履行了相应的合同义务，此时农户的损失，对外应认定为原告的损失，原告有权利向被告主张权利，故被告方辩称的理由不能成立，本院不予采信。农大园要求分得原告出售种苗款项一半的请求，因反诉人农大园2002年7月1日成立，2002年3月份该公司并不存在，2002年3月1日所签的第一份协议与其无关，以及2002年12月2日所签的第二份协议，因双方均未实际履行，所以不存在分得原告出售种苗款的基础和条件，故要求原告赔偿其损失的反诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：1、被告河南农业大学实业开发总公司于本判决生效后十日内赔偿原告南召县宏发科技开发有限公司未能销售的常青杨树苗损失按其种植亩数385．70亩夏秋两季每亩产量计算x元的60％，即x元。并支付收购原告常青杨树苗下余欠款x元，共计x元；二、被告河南农业大学和河南农大园实业有限公司不承担民事责任；三、驳回原告南召县宏发科技开发有限公司的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告河南农大园实业有限公司对反诉被告南召县宏发科技开发有限公司的诉讼请求。本案诉讼费x元，原告南召县宏发科技开发有限公司负担x元，被告河南农业大学实业开发总公司负担5732元。
实开总不服原判，上诉称：1、农大园与宏发公司2002年12月2日所签订的合同是对2002年3月所签订合同的权利义务的继承，属合同权利义务的概括转移，农大园是履行合同权利义务的主体，原审认定由实开总承担责任错误；2、原审以“公司加农户”经营方式认定宏发公司的损失属认定事实不当，二审应改判实开总不承担责任。
宏发公司答辩称：2002年3月和2002年12月的两个合同之间不存在任何关系，损失是因实开总不回收树苗造成的，实开总应承担赔偿责任。
二审中双方当事人均未提供新证据。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：2002年3月宏发公司和河南省农大实用技术培训中心签订合同后，宏发公司按合同约定支付树苗款，河南省农大实用技术培训中心供应树苗，双方均按合同约定开始履行合同，2003年3月合同期满，因树苗销售问题，双方发生矛盾。2003年3月18日宏发公司出具保证书，保证以后树苗单独销售，农大园不负责任。但从本案查明事实来看，该保证书所述的农大园在2002年7月才成立，不可能在2002年3月与宏发公司签订合同，从而确定双方的权利义务，所以对此保证书的效力不应确认。之后，宏发公司将未能销售的树苗与64户农民签订回收合同进行扩繁转化，2004年2月因未回收树苗，造成农民损失。纵观本案宏发公司在2003年3月与河南省农大实用技术培训中心因树苗销售发生矛盾，大量树苗积压，无法销出的情况下，继续与农民签订扩繁转化回收合同，扩大农民损失，对此宏发公司应承担责任；河南省农大实用技术培训中心作为非独立法人单位，无履行合同能力却与宏发公司签订代育苗木合同，承诺销售代育树苗，但因其无法履行承诺，造成树苗积压，之后，在树苗销售问题未解决的情况下，推动宏发公司与农民签订扩繁转化回收合同，造成农民巨大损失，因河南省农大实用技术培训中心系实开总的下属机构，无承担责任的能力，所以实开总应对农民的损失承担责任。原审根据本案的实际，确定实开总和宏发公司按60%、40%划分责任适当，本院予以维持；实开总诉称农大园与宏发公司2002年12月2日所签订的合同是对2002年3月所签订合同权利义务的继承，属合同权利义务的概括转移，农大园应为履行合同权利义务的主体，原审认定由实开总承担责任错误的上诉理由，经查农大园与宏发公司2002年12月2日所签订的合同未实际履行，实开总也无其它证据证明已履行，所以此上诉理由不能成立；实开总诉称原审以“公司加农户”经营方式认定宏发公司的损失属认定事实不当，本院认为“公司加农户”作为一种经营模式，公司和农民并非一体，两者之间的权利义务也是由合同进行约定，本案中宏发公司与64户农民签订合作育苗协议，承诺负责销售树苗，却因无法回收树苗造成农民损失，宏发公司理应承担违约责任，对64户农民赔偿损失。对于农民确定的损失，实开总负有一定责任，因此宏发公司起诉要求实开总承担责任适当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5732元由河南农业大学实业开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建华
审判员车向平
审判员张南
二0一0年九月十二日
书记员徐艳华
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