浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
(2004)甬民二初字第X号
原告宁波永新光学股份有限公司，住所地浙江省宁波市X区。
法定代表人曹某，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)陈建荣，浙江盛宁律师事务所律师。
被告宁波盛恒光电有限公司，住所地浙江省宁波市X区X镇X村。
法定代表人王某，该公司执行董事。
委托代理人(特别授权代理)应建华，浙江城律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)杨某，男，39岁，该公司职员，住（略）。
被告余姚市影视照相器材厂，住所地浙江省余姚市姚北工业新区X街X街X号。
法定代表人鲍某，该厂总经理。
委托代理人(特别授权代理)马金苗，浙江姚城律师事务所律师。
原告宁波永新光学股份有限公司为与被告宁波盛恒光电有限公司(以下简称盛恒公司)专利侵权纠纷一案，于2004年1月17日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。在审理中，原告向本院申请追加余姚市影视照相器材厂(以下简称照相器材厂)为被告。本院经审查于2004年4月23日书面通知该厂作为本案的共同被告参加诉讼，并于2004年5月26日进行了证据交换，于2004年5月31日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈建荣，被告盛恒公司的委托代理人应建华、杨某，被告照相器材厂的委托代理人马金苗出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2000年3月29日，原告(前身为宁波永新光学仪器有限公司)向国家知识产权局申请名为生物显微镜(XSP-103)外观设计专利，申请号为（略）。5。2000年10月28日，该专利产品被依法授予专利权，专利号为ZL（略）。5。2000年12月13日，该专利以专利公开号（略）公告，授予专利权保护的范围。目前该专利权处于持续有效的法律状态。2003年8月，原告发现被告盛恒公司未经原告许可，制造、销售及许诺销售XSP-129、XSP-117低倍生物显微镜，原告认为该两款被控侵权产品的设计制作上的主要技术特征，即在造型、图案、色彩及其组合上与原告的专利相同或相近似，已落入原告外观设计专利权的保护范围，故诉至本院。后因被告盛恒公司答辩该两款被控侵权产品购自照相器材厂，即为照相器材厂的XSP-61/62/63系列显微镜。故原告又申请本院追加照相器材厂为本案共同被告。其诉讼请求：1、责令两被告立即停止制造、销售及许诺销售专利产品等侵权行为；2、判令两被告公开赔礼道歉，并赔偿经济损失30万元；3、判令两被告承担原告为制止其侵权行为而支出的费用1万元。
被告盛恒公司辩称：我公司的XSP-117和XSP-129低倍生物显微镜，系我公司于2003年8月从照相器材厂购入的产品样机，并在图片制作时使用而出现在产品介绍图册中，故我公司不存在实际生产乃至销售上述型号生物显微镜的事实；我公司购入的上述显微镜产品与原告的外观设计专利进行比对，除了显微镜所普遍具有的一些外部构造外，在外观设计主要部分上存在明显差别，与外观设计不相同，也不相近似；根据我国专利法规定，外观设计专利权的内容不包括禁止他人许诺销售，我公司没有侵犯原告外观设计专利权。
被告照相器材厂辩称：我公司于2003年初生产了5台XSP-61系列生物显微镜，当时是样品性质的制作，且并不清楚原告对这一外形申请了专利；2003年8月，盛恒公司确实向我单位购买过显微镜2台，他们称是用作样品；我公司对原告的第一个诉讼请求进行认可，且已经停止了对该产品的生产；对原告要求赔偿的请求，因我公司实际上并没有对外销售产品，对原告没有造成实质上的损失，对赔偿的请求应该予以驳回。
原告向本院提供以下证据：1、工商变更材料，以证明原告由宁波永新光学仪器有限公司变更设立，合法继承宁波永新光学仪器有限公司所享有的ZL（略）。5外观设计专利权。2、外观设计专利证书、授权公告、宁波诚源专利事务所缴纳专利年费通知以及该专利事务所开具给原告的发票，以证明原告享有ZL（略）。5外观设计专利权以及该专利权的保护范围，且该专利权处于合法存续的法律状态。3、原告、被告盛恒公司产品图样，以证明被告盛恒公司从事了制造、销售及许诺销售XSP-129、XSP-117生物显微镜的生产经营活动，被告盛恒公司的上述显微镜与原告专利相比用途、功能相同，外观设计制作上的主要特征即造型、图案及其组合上相似。4、被告盛恒公司工商变更材料，以证明被告盛恒公司是在原告专利申请日之后的2000年4月设立，开始从事显微镜光学产品的制造、销售，目前不具有产品自主开发设计能力。5、专项审计报告，以证明原告因被告侵权行为，遭受了直接的经济损失。6、聘请律师合同、发票、转帐支票，以证明原告为制止被告侵权活动支出了合理费用。
被告盛恒公司向本院提供以下证据：1、2003年8月21日增值税发票及销货清单，以证明XSP-117、XSP-129低倍生物显微镜系盛恒公司从被告照相器材厂购入。2、照相器材厂产品介绍图册，以证明XSP-117(XSP-129为双目镜)就是被告照相器材厂生产的XSP-61(XSP-62为双目镜)。3、XSP-117、XSP-129生物显微镜实物各一台、图片各一份，以证明该产品与被告照相器材厂产品图册的XSP-61/62一致，及该实物与原告外观设计存在明显差别，被告盛恒公司不存在生产、销售上述型号显微镜的事实。
被告照相器材厂没有向本院提供书面证据，应本院的要求，其提供了XSP-61系列显微镜实物一台。
原告对上述证据经质证，认为：对被告盛恒公司举证证据1至3的真实性均没有异议，证据1、2可以证明被告盛恒公司从被告照相器材厂买回来两台XSP-61/62系列产品，也说明照相器材厂与本案有相关性，因此原告又以此为据要求追加照相器材厂为本案共同被告，但原告表示该两份证据并不能证明被告盛恒公司没有生产和销售XSP-117、129显微镜；对证据3的证明对象有异议，图片上被告盛恒公司的显微镜所用型号为XSP-117、XSP-129，与被告照相器材厂的XSP-61/62/63显微镜不一样，被告盛恒公司的XSP-117、XSP-129产品应是其买了样品后自己翻造的。原告指出，被告盛恒公司的XSP-117与被告照相器材厂提供的XSP-61产品实物对比，反映出至少有五处不同：(1)底座电源连接处不一样，盛恒公司的产品电源是固定的，照相器材厂的产品电源是插口的；(2)平台不一样，盛恒公司的产品平台下有内置的螺母，照相器材厂的产品则没有，说明两者平台的模具不一样；(3)微调手轮的长度不一样；(4)盛恒公司的产品上加了自己的移动尺；(5)油漆工艺不一样。上述两种产品多处不一致说明被告盛恒公司提供的产品是翻造的，不是从被告照相器材厂处购买的原物。而被告盛恒公司的XSP-129与被告照相器材厂提供的产品实物相比，也有七处不同：(1)喷漆颜色完全不一样；(2)平台不一样，理由同上；(3)电源插口不一样；(4)手轮不一样；(5)微调的间距不一样；(6)棱镜座不一样；(7)开关不一样。
被告盛恒公司对上述举证证据，经质证认为：对原告举证证据1、2没有异议；对证据3的真实性没有异议，但认为仅仅以产品宣传册不足以证明盛恒公司生产、销售了这两款产品；对证据4的真实性没有异议，但对原告想要证明的内容有异议；对证据5的真实性及证明对象均有异议，认为报告中销售与税金比例不符合常理，其次报告中提到的是2003年1月1日至10月30日的情况，不是全年，不排除12月份有大量获利的可能性，因此与2002年全年没有可比性，不见得原告2003年就一定是损失；其次认为该报告即使能证明2003年有损失，也不能证明原告的主张。对证据6的真实性没有异议，但对关联性有异议。对照相器材厂提供的XSP-61的实物，认为该实物与盛恒公司当时买来的产品机架、外观形状总体上是一致的，至于原告提出的该产品与盛恒公司提供的产品不同，可能是被告照相器材厂做了某些改进。
被告照相器材厂对上述证据经质证认为：对原告举证证据1至6，与被告盛恒公司的质证意见一致。对被告盛恒公司举证证据，对证据1、2，也就是原告要求追加其为本案共同被告的证据没有异议，照相器材厂确实有两台显微镜卖给盛恒公司过，照相器材厂所卖显微镜的型号是XSP-61/62/63，所谓61/62/63仅仅是镜头上的区别，实际上是一种型号，同一系列的显微镜外架的外观形式是一样的。另照相器材厂经过本单位专门负责显微镜的技术人员比对，认为盛恒公司的XSP-117与照相器材厂的XSP-61有以下区别：(1)电源输入方式不一样，XSP-61的插座是插入式的，而盛恒公司的XSP-117是固定式的；(2)外表喷漆不一样，XSP-61的喷漆工艺只有一种，是在160-180度的高温下喷漆的，该工艺决定了显微镜的颜色以后不太会变的；(3)手轮不一样，XSP-61的是锥体的，而盛恒公司的XSP-117是圆柱形的；(4)标尺不一样。(5)平台不一样，XSP-61用的是640倍数的平台。(6)微调的间距不一样。同时照相器材厂认为，对盛恒公司的XSP-129与照相器材厂的XSP-62/63的差别的异议基本与原告提出的不同点一致，另外强调照相器材厂没有XSP-129上所装形状的棱镜座，调光开关也是没有的，且提出如果照相器材厂的产品中有调光开关的话，肯定会作为人性化设计的一个点，在自己的产品宣传图片中展示出来。据此，照相器材厂认为XSP-117、XSP-129不是其卖出去的XSP-61/62/63产品。
对于被告盛恒公司的XSP-117、XSP-129与原告的外观设计专利权公告图片比对，原告认为，该两款产品的外观与原告的专利图片是相同或相近似。被告盛恒公司认为，其产品中聚光镜、手轮、架子等尺寸与原告专利肯定不一样，因为与原告产品不是出于同一模具；底部也不一样，仰视图不一样；插座也不一样；盛恒公司的产品是从被告照相器材厂买来的，买来时就有标尺、聚光镜的，而原告产品上没有；开关的位置也不一样，盛恒公司的是在侧面的后部，而原告的是在后面的前部。另外，单纯从原告专利图片上看，原告专利仅仅是单目镜，而盛恒公司的产品XSP-129是双目镜。
对于被告照相器材厂的XSP-61/62/63与原告的外观设计专利权公告图片的比对，原告认为被告照相器材厂的产品与原告的专利图片相同。
经过原、被告的举证、质证和法庭陈述，本院对上述证据认证如下：原告举证证据1、2，两被告没有异议，本院予以认定，可以证明原告至今享有ZL（略）。5外观设计专利权；证据3、4、6的真实性，两被告没有异议，本院予以认定；证据5的真实性，两被告虽有异议，但未能提供反驳证据，故对该证据的真实性本院可以认定，但因原告不能充分证明审计报告中所载损失完全系两被告侵权行为所致，故本院不以该审计报告所载损失来认定本案原告遭受的损失，仅在本院确定赔偿中予以参考。被告盛恒公司举证证据1、2的真实性，原告与被告照相器材厂没有异议，本院予以认定，可以证明被告盛恒公司从照相器材厂购买过XSP-61/62/63系列显微镜两台。被告盛恒公司提供的其产品XSP-117、XSP-129显微镜的实物，与其产品宣传册上该两款产品的图片完全一致；被告照相器材厂提供的其产品XSP-61/62/63系列显微镜的实物，也与其产品宣传册上该系列产品的图片完全一致；且原、被告也均未对上述实物提出异议，故本院对上述实物的真实性予以认定。被告盛恒公司称其两款产品就是从照相器材厂购来的XSP-61/62/63系列显微镜，但从其提供的XSP-117、129与照相器材厂提供的XSP-61/62/63对比来看，确实在喷漆色彩、电源输入方式、平台、手轮、开关等方面有明显不同，其不同涉及到模具、工艺、设计等各方面，且被告照相器材厂也在庭审中明确表示被告盛恒公司的两款产品不是从照相器材厂卖过去的XSP-61/62/63产品，并对两被告提供的产品不是同一产品作了较有说服力的解释，因此，本院认定被告盛恒公司的XSP-117、XSP-129不是从照相器材厂购买的XSP-61/62/63产品，被告盛恒公司不能证明其该两款产品的其他合法来源，应认为系其自己生产。
经审理，本院认定的事实：
2000年3月29日，原告(前身为宁波永新光学仪器有限公司)向国家知识产权局申请名为生物显微镜(XSP-103)外观设计专利，申请号为（略）。5，并于同年10月28日被依法授予外观设计专利权，专利号为ZL（略）。5。该授权文本于2000年12月13日以专利公开号（略）公告。原告一直在缴纳专利年费，该专利至今仍然有效。公告图片显示该专利是由“倒L”形机身、机身两侧有两个相对称的圆形调焦手轮、机身下面横放长方形底座，底座上面有一圆形聚光镜、机身上面是一目镜观察头组成的显微镜，其整体外观设计特点在于以直线条相组合，外型简洁、明快。
被告照相器材厂生产的XSP-61/62/63系列显微镜，与原告外观设计专利公告图片中的专利产品比对，在外观、形状上基本相似。被告照相器材厂将该产品在其公司的产品介绍册上对外宣传，并于2003年8月21日销售给被告盛恒公司两台。被告盛恒公司以从照相器材厂购买的产品为样，自行生产了XSP-117、XSP-129两款低倍生物显微镜，并制成产品宣传图册在相关专业订货会上散发，该两款产品与原告外观设计专利公告图片比对，在外观、形状上基本相似。
本院认为，原告的外观设计被国家知识产权局授予专利权，该专利处于有效保护期内，任何单位或个人未经专利权人许可不得以生产经营为目的制造、销售其专利产品。原告外观设计专利的保护范围以专利公告图片中的该外观设计专利产品为准。通过对被告盛恒公司生产的被控侵权产品XSP-117、XSP-129两款生物显微镜与原告专利公告图片中的该外观设计专利产品相比对，与原告的外观设计专利相似，因此被告盛恒公司生产的XSP-117、XSP-129两款生物显微镜均构成对原告专利的侵权。同样通过对被告照相器材厂生产的XSP-61/62/63显微镜实物与原告专利公告图片中的该外观设计专利产品相比对，与原告的外观设计专利相似，也构成对原告专利的侵权。两被告应对各自的侵权行为承担相应的民事责任。原告要求两被告停止侵权的诉讼请求，应予支持；但其请求赔偿经济损失31万元，证据不足，本院根据原告专利的类别、两被告的侵权性质和情节，并考虑原告为调查、制止侵权所支付的合理费用酌情确定赔偿数额；至于原告要求两被告公开赔礼道歉的诉请，因专利权属于财产权，本院不予支持。被告盛恒公司辩称其从未生产两款被控侵权产品，该两款产品就是购自照相器材厂的产品，其行为不构成侵权的意见与事实、法律均不符，本院不予支持。但其提出外观设计专利权的侵权行为不应包括禁止他人许诺销售的意见，本院予以采纳。被告照相器材厂辩称其虽侵权，但未对原告造成损失，不应赔偿的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，判决如下：
一、被告宁波盛恒光电有限公司停止制造、销售XSP-117、XSP-129生物显微镜等侵犯原告宁波永新光学股份有限公司ZL（略）。5外观设计专利权的侵权行为；
二、被告宁波盛恒光电有限公司赔偿原告经济损失（略）元，于本判决生效后十日内付清。
三、被告余姚市影视照相器材厂停止制造、销售XSP-61/62/63系列生物显微镜等侵犯原告宁波永新光学股份有限公司ZL（略）。5外观设计专利权的侵权行为；
四、被告余姚市影视照相器材厂赔偿原告经济损失（略）元，于本判决生效后十日内付清。
五、驳回原告其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7160元，财产保全费2020元，证据保全费500元，合计9680元。由原告负担3120元，被告盛恒公司负担3280元，被告照相器材厂负担3280元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院(在递交上诉状之日起七日内，应预交上诉案件受理费人民币7160元，款汇浙江省省本级财政专户结算分户，开户银行农行杭州市西湖支行，帐号（略）。逾期不交，按自动撤回上诉处理)。
审判长王某星
审判员谢颖
代理审判员陈贤军
二○○四年十月十八日
书记员马金平
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