广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民三终字第X号
上诉人(一审原告)伍某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系肇庆市X区黄岗隆发轴承经营部业主。
被上诉人(一审被告)广西梧州兴光机电设备有限责任公司，住所地广西梧州市X路X号。
负责人司某，经理。
委托代理人彭桂强，彤日律师事务所律师。
上诉人伍某与被上诉人广西梧州兴光机电设备有限责任公司某标侵权纠纷一案，不服梧州市中级人民法院(2003)梧民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年8月29日组织双方当事人进行证据交换，上诉人伍某，被上诉人广西梧州兴光机电设备有限责任公司(以下简称兴光公司)的委托代理人彭桂强到庭参加证据交换，应双方当事人要求，不开庭审理了此案。本案现已审理终结。
原审法院认为：本案中被告兴光公司某售的“GRB”轴承商标与“刚柔宝GRB”商标是否相近似。根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第五条的解释：“近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义、或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。”本案中“GRB”轴承商标与“刚柔宝GRB”商标在包装上分别采用纸质(不透明)与塑料(透明)，在商标结构上“GRB”轴承商标采用全英文字母组成、底部为蓝色、中间有一红带，“刚柔宝GRB”商标则采用中文“刚柔宝”和英文字母“GRB”组成、底部为透明、上部注明“低噪音轴承”、下部注册商标号及总经销与地址。两者采用不同的商标结构、包装材质、颜色搭配，只有“GRB”三个英文字母相同，不足以造成消费者误认，不能认定两者相近似。根据《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”被告已于1996年12月18日在原告取得商标专用权前即购进肇庆市轴承总厂生产的“GRB”轴承进行销售，因此被告拥有在先使用权，同时被告销售的是原购进的产品，并没有扩大销售范围，故被告的行为不构成侵权。原告的诉讼请求理据不足，不予支持。判决：驳回原告伍某的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费300元，由原告伍某负担。
伍某不服一审判决上诉称：1、被控侵权产品在其外包装装潢使用的“GRB”标识与“刚柔宝GRB”注册商标从字形、读音、含义等方面综合判断有77％相同，二者应认定为相近似，一审判决认为：“两者采用不同的商标结构、包装材质、颜色搭配，只有GRB三个英文字母相同，不足以造成消费者误认，不能认定两者相近似。”该认定与法律相悖。商标法规定的“足以造成误认”是指会对“商品来源”产生误认，而一审判决书以“商标结构”衡量是否“足以造成误认”是没有法律依据的。2、被上诉人兴光公司某售侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权的商品，在轴承包装、轴承产品、发票上使用“GRB”标识均分别构成侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权。3、一审法院认为：“被告于1996年12月18日在原告取得商标专用权前即购进肇庆市轴承总厂生产的GRB轴承进行销售，因此被告拥有在先使用权。”这一认定也是错误的，被上诉人兴光公司某售的GRB轴承是没有产品名称、厂名、厂址的“三无”产品，兴光公司某销售行为是违法的，不享有合法在先使用权。综上，请求二审法院依法撤销梧州市中级人民法院(2003)梧民初字第X号民事判决，改判被上诉人兴光公司某成侵权，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人兴光公司某辩称：1、我方销售的“GRB”商标轴承与“刚柔宝GRB”注册商标分属二种不同的商标结构，不足以使消费者造成误认，不构成侵权。2、我方销售的“GRB”商标轴承是1998年2月15日向梧州市华兴轴承营业部购进的，有收条为证，足以说明我方销售的产品有合法来源。3、退一步而言，即使我方销售的轴承本身构成侵权，根据《商标法》第五十六条的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明是自己合法取得的并说明提供者的，不承担责任。”为此，上诉人上诉无理，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
针对上诉人伍某的上诉理由和被上诉人兴光公司某答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：1、被控侵权产品使用“GRB”标志是否与“刚柔宝GRB”注册商标相近似，是否足以造成消费者的误认，被控侵权产品是否属于侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权的商品2、被上诉人兴光公司某售被控侵权产品是否侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权
针对上述争议焦点，上诉人伍某在二审中提供四份新证据：证据一：被上诉人兴光公司某售的被控侵权产品轴承实物一个。表明轴承上刻印有“GRB”标识，构成侵权。证据二：肇庆市农科所2002年2月22日出具的证明。证明伍某在1982年为自己研制的深井泵命名为“刚柔宝深井泵”，说明“刚柔宝”三个字的结合系伍某自创，并非抄袭他人的。证据三：国家工商行政管理局2000年3月7日对“刚柔宝GRB”注册商标的初步审定公告。说明在三个月的异议期内被上诉人不提异议，异议期过后就不得再提。证据四：广东省商标事务所2003年7月14日出具的“刚柔宝GRB”注册商标转让注册申请证明。说明个体户肇庆市X区黄岗隆发轴承经营部(以下简称隆发经营部)和今后的个人诉讼主体都是伍某。
对于以上四份新证据，被上诉人兴光公司某质证意见是：对证据一被控侵权轴承实物无异议，是华兴营业部2001年5月19日销售给伍某的轴承。证据二肇庆市农科所的证明，不能说明伍某当时将“刚柔宝”用作商标，不能说明什么问题。证据三国家工商行政管理局的初步审定公告与我方无关，我方在诉讼中并未对“刚柔宝GRB”注册商标提出异议。证据四注册商标转让注册申请证明，说明一审法院列错了原告，原告应为商标注册人隆发经营部，而不是伍某。
本院对以上四份新证据的认证意见是：证据一被控侵权的轴承实物，被上诉人兴光公司某异议并认可是其销售给伍某的，本院予以确认，该证据显示被控侵权的轴承上刻印有“GRB”标识。证据二肇庆市农科所的证明，伍某是否在1982年为自己研制的深井泵命名为“刚柔宝深井泵”与本案商标侵权判定无关。证据三国家工商行政管理局的初步审定公告，因本案需解决的并非对“刚柔宝GRB”注册商标提出异议纠纷，故该证据也与本案商标侵权判定无关。证据四注册商标转让注册申请证明，说明“刚柔宝GRB”商标注册人目前仍为隆发经营部，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第41条的规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”隆发经营部系个体工商户，一审法院将其业主伍某列为本案当事人并无不当。
被上诉人兴光公司某二审中没有新证据向法庭提供。
二审经审理查明，隆发经营部系伍某个人开办的个体工商户。1998年12月29日，隆发经营部向国家商标局申请注册“刚柔宝GRB”商标，2000年6月7日国家商标局发给隆发经营部商标注册证，核定注册商标为“刚柔宝GRB”中英文组合文字商标，其中“GRB”英文字母约占整个商标面积的3／4，且居于最醒目位置，“刚柔宝”三个中文隶书字约占整个商标面积的1／4，“刚柔宝”居于“GRB”之上，两行文字呈水平排列。商标注册证号为第（略）号，核定使用商品为第7类中的农用机械、机锯、电流发电机、滚珠轴承、自行车工业用机器设备、电池机械、液压机、离心机、轴承(机器零件)，注册有效期限为2000年6月7日至2010年6月6日止。
隆发经营部取得“刚柔宝GRB”注册商标后即开始销售“刚柔宝GRB”注册商标盒装轴承产品。2001年5月份，上诉人伍某发现被上诉人兴光公司某在销售一种包装盒及轴承产品上均印有“GRB”字样的轴承，2001年5月19日，伍某向兴光公司某买了“GRB”6300盒装轴承三只，兴光公司某具NO.（略）号发票，发票上注明“货物名称：轴承（略）三只，单价：5元，共15元。”上诉人伍某为此于2003年4月29日诉至一审法院。
另查明，被控侵权轴承的外包装为矩形纸盒，底色为蓝色，包装盒正、背面正中有一红带，红带正中最醒目位置为“GRB”蓝色二号英文字样，三字母间隔约6毫米，红带上方为“（略）”小四号英文字样，纸盒正面下部为“（略）.”字样，纸盒左上角还有一“GR”标志。该包装盒未标注中文标明的产品名称、生产厂名、厂址、生产日期等。被控侵权轴承为（略）型号滚珠轴承，轴承上打印有“GRB”字样。
另外，上诉人伍某在二审证据交换时明确表示放弃要求被上诉人兴光公司某报赔礼道歉的诉讼请求。
本院认为：
一、关于被控侵权产品使用“GRB”标志是否与“刚柔宝GRB”注册商标相近似，是否足以造成消费者的误认，被控侵权产品是否属于侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权的商品。
商标的基本功能是标识商品或者服务的来源，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，容易引起消费者对商品来源产生误认，或者产生不同商品及其不同来源间存在某种特殊联系的错误认识，既不利于保护生产经营者的合法利益，也不利于保障广大消费者的合法权益。为此，我国商标法禁止他人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标志。对被控侵权产品在名称、产品本身、包装装潢上使用的标志是否与注册商标相近似的判断，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法。一般情况下，在同一种商品或类似商品上，将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或装潢使用的，就足以造成消费者的误认。“刚柔宝GRB”注册商标的“GRB”文字占整个商标约3／4面积，是商标的显著部分，是消费者区分“刚柔宝GRB”注册商标与其他商标的重要部分。被控侵权产品与隆发经营部制造销售的轴承均为滚珠轴承，两者属同一种商品。被控侵权产品以隆发经营部已在轴承产品上核准注册的“刚柔宝GRB”文字商标中的显著部分“GRB”作为产品名称，轴承上也打印有“GRB”标志，产品外包装盒的装潢上更是突出使用了“GRB”字样。被控侵权产品使用的“GRB”标志虽然在文字的大小、字体、文字间隔等与“刚柔宝GRB”注册商标中的显著部分“GRB”略有不同，但二者是相同的英文字母，发音相同，三字母的组合和顺序相同，文字大小、字体近似，对普通消费者而言，在施以一般注意力的情况下足以造成混淆。故应认定被控侵权产品使用的“GRB”标志与“刚柔宝GRB”注册商标相近似，足以造成消费者对两者商品来源的误认。上诉人伍某上诉称被控侵权产品在轴承包装、轴承产品上使用“GRB”标志与“刚柔宝GRB”注册商标相近似，足以造成消费者误认的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院将被控侵权产品的外包装盒与隆发经营部制造的轴承外包装盒进行原材料、结构、颜色上的对比，得出不足以造成误认的结论，属比较对象错误，本院予以纠正。
“刚柔宝GRB”注册商标为上诉人伍某开办的隆发经营部的注册商标，该商标从核准注册之日起依法受法律保护，保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权行为。”被控侵权产品制造者未经商标注册人的许可，将与“刚柔宝GRB”注册商标相近似的标志“GRB”作为产品名称，并在商品及商品装潢上突出使用该标志，已构成对隆发经营部“刚柔宝GRB”注册商标专用权的侵犯，被控侵权产品属于侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权的商品。
二、关于被上诉人兴光公司某售被控侵权产品是否侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权。
被上诉人兴光公司某售本案被控侵权产品是在2001年5月19日，应适用旧商标法的规定，根据1993年2月22日修正的《中华人民共和国商标法》第三十八条第二项的规定：“销售明知是假冒注册商标的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。”以及1995年5月12日发布的《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一项的规定：“经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。”按照行为时法律，销售明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的，才构成侵犯注册商标专用权的行为。上诉人伍某在诉讼中不能举证证明被上诉人兴光公司某知或者应知自己销售的轴承是侵犯他人注册商标专用权的商品而仍然销售，应认定被上诉人兴光公司某售本案被控侵权轴承时并不知道该轴承是侵犯他人注册商标专用权的商品，故被上诉人兴光公司某售被控侵权产品未侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权。同理，被上诉人兴光公司某售被控侵权产品时给上诉人伍某出具的销售发票上使用“GRB”标志也不构成侵权。上诉人伍某上诉称被上诉人兴光公司某售侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权的商品，以及在轴承包装、轴承产品、发票上使用“GRB”标识均分别构成侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定被上诉人兴光公司某售被控侵权产品未侵犯“刚柔宝GRB”注册商标专用权，判决驳回上诉人伍某诉讼请求正确，但判决所依据的理由错误，遗漏适用法律，本院应予纠正。依照1993年2月22日修正的《中华人民共和国商标法》第三十八条第二项、1995年5月12日发布的《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费350元(伍某已预交)，由上诉人伍某负担；二审案件受理费350元(伍某已预交)，由上诉人伍某负担。
本判决为终审判决。
审判长林立
审判员周冕
代理审判员韦晓云
二○○三年十月九日
书记员邹柱
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