公诉机关潢川县人民检察院
被告人陈某，男，42岁。因涉嫌滥用职权犯罪，于2010年6月24日被潢川县人民检察院取保候审。
潢川县人民检察院以潢检刑诉【2010】X号起诉书指控被告人陈某犯玩忽职守罪，于2010年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潢川县人民检察院指派检察员吴玉忠出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
潢川县人民检察院指控：2004年胡××、周一×、周二×用x元购买桃园村杨长坊、新塘埂、新园、新生、五里长村X组X亩水塘（马棚窑厂取土形成的大塘）。2007年11月，胡××等人将其以390万元卖给王一×、王二×。2008年上半年王一×等人在没有土地、建设手续的情况下垫土动工建楼，引发杨长坊等5个村X村民集体上访，2008年5月1日，潢川县市场发展服务中心与以王二×为代表的勤兴（东莞）彩印有限责任公司签订合作协议，在定城办事处草湖北路建设综合消费品市场，同时向县委、县政府报告请示成立工程建设指挥部。2008年7月28日，潢川县委、县政府下发成立潢川县花鸟古玩市X路市场工程建设指挥部的通知，文中任命副县长徐××任指挥长、陈某任副指挥长兼办公室主任。2008年10月8日，指挥长徐××主持召开会议，会议明确要求各单位要立即停办一切手续，指挥部要立即停止一切工作，针对开发商正在进行的施工要立即停止，执法局等职能单位加大对工程建设监督管理，要求各单位坚决执行会议决定并形成会议纪要。执法局从2008年8月开始对王一×、王二×违法建设监督管理，并责令其停止违法施工。2009年5月17日，指挥部办公室陈某等人以该市场需拉建围墙、搭建临时看守房名义，向执法局发函要求拉围墙、盖简易房。行政执法局对此函未予同意。2009年8月4日，指挥长徐××再次主持召开会议，明确提出针对开发商正在实施的建设，电业局必须立即对其停止供电，行政执法局等单位要加大对工程施工的管理。2009年8月6日，指挥部办公室陈某到执法局送达公函，函的内容是：“经指挥部研究，为不影响草湖路市场基础设施工程进度，请贵局对草湖路市场建设工地进行停电，保留大塘抽水用电，指挥部办公室负责监控非法建设行为。执法局接到指挥部函后，考虑到指挥部是县政府成立的，代表县政府行使职权，对该处的违法行为再未进行监督管理。2009年8月13日，潢川县人民政府召开常务会议并形成会议纪要，要求“草湖路市场建设，要先进行填方、修路等工作，市场中心要抓紧与承建单位联系，督促其尽快开工建设”。王一×、王二×在私自将电力接上后一直在违法施工。截止2010年4月，检察机关介入调查时，王一×、王二×已经建成X栋住宅楼，占地x.2平方米，该宗地价为2418.592万元，给国家造成巨大经济损失。至本案案发时尚有382.592万元经济损失未挽回，目前已挽回所有损失。上述事实，检察机关提供了被告人的供述、证人证言，鉴定结论、相关书证、物证照片等证据。认为被告人陈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任；
被告人陈某及其辩护人的辩护意见是：1、指挥部非国家机关，被告人身份不符合玩忽职守罪主体；2、对非法建设行为的监控属执法局，被告人陈某不应对该后果承担责任。函中对大塘抽水恢复用电不必然导致对该工地恢复用电，执法局、供电局都未尽责；3、投资商先期为政府垫付的拆迁补偿款276.6万元应抵销其应缴纳而未缴纳的土地出让金，从382.592元中扣除。
经审理查明，2008年5月1日，潢川县市场发展服务中心与以王二×为代表的勤兴（东莞）彩印有限责任公司签订合作协议，在定城办事处草湖北路建设综合消费品市场，同时向县委、县政府报告请示成立工程建设指挥部。2008年7月28日，潢川县委、县政府下发成立潢川县花鸟古玩市X路市场工程建设指挥部的通知，任命副县长徐保才任指挥长、陈某任副指挥长兼办公室主任。2008年10月8日，指挥部召开会议，会议明确要求针对开发商正在进行的施工要立即停止，执法局等职能单位加大对工程建设监督管理，要求各单位坚决执行会议决定并形成会议纪要。执法局从2008年8月开始对王一×、王二×违法建设监督管理，并责令其停止违法施工。2009年5月17日，指挥部办公室陈某等人以该市场需拉建围墙、搭建临时看守房名义，向执法局发函要求拉围墙、盖简易房。行政执法局对此函未予同意。2009年8月4日，指挥部再次召开会议，明确提出针对开发商正在实施的建设，电业局必须立即对其停止供电，行政执法局等单位要加大对工程施工的管理。2009年8月6日，指挥部办公室陈某以指挥部办公室名义送执法局公函，内容是：“经指挥部研究，为不影响草湖路市场基础设施工程进度，请贵局对草湖路市场建设工地进行停电，保留大塘抽水用电，指挥部办公室负责监控非法建设行为。”执法局接到指挥部函后，考虑到指挥部是县政府成立的，代表县政府行使职权，对该处的违法行为再未进行监督管理。2009年8月13日，潢川县人民政府召开常务会议并形成会议纪要，要求“草湖路市场建设，要先进行填方、修路等工作，市场中心抓紧与承建单位联系，督促其尽快开工建设”。王一×、王二×在私自将电力接上后一直在违法施工。截止2010年4月，王一×、王二×已经建成X栋住宅楼，占地x.2平方米，该宗地价为2418.592万元，给国家造成巨大经济损失。至本案案发时尚有382.592万元经济损失未挽回，目前已挽回所有损失。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人陈某供述：2008年前后，马棚大塘这块地因为私买私卖被查处过，我到发展服务中心工作后，就草湖路的状况进行了考察，后经县政府常务委会研究决定，将马棚这块地收归国有，重新挂牌出让。对于草湖路市场的改造是2008年7月份成立建设指挥部，决定建成超市型农贸市场。指挥部成立后，王一×等人还是利用节假日、双休日在继续盖，指挥部发现后，开了3次会，对此事进行了研究，并形成了会议纪要，安排相关职能部门对王一×违法建筑进行查处。2009年8月5日，我们向电业局下了停电通知，考虑到马棚大塘抽水也被断电。经电话请示指挥长徐××同意，8月6日我们向执法局发函要求恢复对马棚大塘的抽水用电，执法局提出恢复抽水用电后，工地的施工用电也会一同恢复，执法局无法监控，要我们指挥部承担监控大塘工地违法施工的任务。我重新起草了一份函件，要求其恢复大塘抽水用电，并承担监控责任。函是我自己起草的，没经过谁签批。大塘抽水恢复用电后，我没去看，我派驻两个人（林×和罗×）在工地负责监控，还下达过停工通知并当面制止过，我们虽然去制止了但是效果不好，开发商不听。2009年8月份我们向执法局发过函后，年底我们向电业局下达过要求对马棚大塘停电的通知，但是没有找到电业局的人，通知没有送出去。
2、证人张××证言：2009年8月4日草湖北路建设指挥部召开会议，要求执法局等相关职能部门对王一×、王二×工地违法施工停电停工。我们立即将王一×、王二×工地的电停了、工也停了。停电停工后，指挥部办公室主任陈某找我，要求我局恢复草湖北路马棚大塘的抽水用电，当时我提出该工地电路是一个整体，恢复抽水用电就意味着整个工地都恢复了用电，工地上就可以继续施工了，执法局无法监控工地继续违法施工，我们无法承担这个责任。陈某说你们恢复马棚大塘的抽水用电，对工地违法施工的监控工作由指挥部办公室负责。我听后考虑到指挥部是政府设立的，代表政府行使职权，我们是指挥部的成员单位，指挥部要求，我们服从。我向陈某提出你们指挥部既然主动要求负责监控工地违法施工，指挥部就应在向我们局出具的函件上写明指挥部负责监控工地违法施工。2009年8月6日指挥部向我局出具了一份函件，内容是：“经指挥部研究，为不影响草湖路市场基础设施工程进度，请执法局对草湖路市场建设工地进行停电，保留大塘抽水用电，指挥部办公室负责监控非法建设行为”。我们接到函件后，就没再管这事情了，没有再进行监控了，事情都由指挥部负责了，因为我们是指挥部的成员单位就应服从指挥部的安排。
3、证人罗×证言：我平时在指挥部干点零活，马棚大塘建楼的具体情况我不清楚。去年年里有一次陈某主任安排我说，他们手续不全，要停止施工。我自己去售房部找盖楼的姓王的，口头通知他们停工，中间也停了一段时间，后来又盖了，可能是他们办好手续了。我没有将他们继续实施的情况向陈某主任汇报，陈某任可能知道。陈某任没有安排我们住在工地监督施工，但我们经常去，我们口头通知他们停工3、4次。指挥部给行政执法局的函我没见过，但听见过。
4、证人林×证言：去年7、8月份，市场发展中心办公室主任王×安排我到电业局送停电通知，我到电业局后，找到一个可能姓王的副局长，将停电通知交给他了。对于马棚大塘工地违法施工的情况，我多次用公共电话匿名向建设局城建监察大队和执法局打过电话反映情况，接电话的是个男的，叫什么我不知道，我打电话反映，这些单位也没有人去马棚大塘制止违法施工。我没说我是谁，也不知道对方是谁接的电话，他们也没到工地来制止。
5、证人徐××证言：马棚大塘这块地被公安机关查处后，我向县委政府提意在这块地上建一个农贸市场用以解决草湖路交通拥挤问题，县里同意这么办，我们采取了招商引资的办法来建农贸市场，并成立了草湖路建设指挥部。后来王二×过来投资，但由于王二×在没有交齐土地出让金的情况下，无证施工，因此被县政府要求断电停工。2009年8月6日，草湖路建设指挥向执法局发函要求执法局恢复对马棚大塘工地的抽水用电的事陈某向我反映马棚大塘无证施工，被断电停工了，但相关城市基础设施也没法建设了，能否要求执法局恢复对大塘的抽水用电，我当时也同意恢复马棚大塘的抽水用电。陈某要求执法局恢复大塘抽水用电的事情，我清楚，陈某当时通过电话跟我说过，但是这个函件上说由指挥部办公室负责监控非法建设行为的情况我不清楚，也没人向我反映这个事。马棚大塘工地是专用变压器，要供电都供电（大塘抽水、工地施工都有电），要停电都停电（大塘抽水、工地施工都停电）的情况我不知道，也没人向我汇报。
6、证人王二×证言：2008年5月1日，我与潢川市场发展服务中心签订了合作协议，准备在我买的这块地上搞一个综合农贸市场，具体要修路，建垃圾中转站、公共绿化广场、农贸市场。后来县里徐县长要求我提前将马棚大塘的土垫起来，在垫土过程中我就开始盖楼了，施工中，土地局的陈某来我的工地上查过，罚了我9万元、王一×6万元，还下过停止违法行为通知书；执法局魏××、易××也来过工地，他们停过我们工、断过电。我们工地断断续续的施工，我们是按照县里规划建的，但是没有土地、规划、建设手续。工地断电后没有再恢复用电，那是施工的自己接的线，指挥部当时下达了一个恢复用电的通知，但是那是用来抽大塘的水的，不是用来工地施工的。
7、证人王一×证言：我在马棚大塘买的那块地在2008年8月动工建楼，准备建设两栋楼，2008年9月份被县里收去了，让我们停工听候安排，直到2009年5、6月份县里对马棚瓦厂重新规划，县里成立了指挥部，以王百林为首的香港某公司来这投资，县里对马棚进行了重新规划，在施工期间县执法局魏队长、易队长又去我那工地停了我两三次工，施工断断续续，直到2009年年底，两栋楼全部结顶。那两栋楼结顶后，我又在那楼后面建了两栋楼，目前那两栋楼，一栋盖了X层，一栋盖了X层。
8、证人魏××证言：2009年8月份，县政府办公室副主任黄××就马棚大塘违法施工的事情召集相关职能部门开会，会上黄××要求执法局等单位对马棚工地违法施工的情况进行停工断电，会后我们也去工地进行了停工断电。同年8月6日，草湖路建设指挥部向我局发函，要求执法局恢复对马棚大塘抽水供电，并由指挥部办公室负责对该工地违法施工进行监控，马棚大塘工地人员拿着指挥部部给我们局函的复印件（原件在执法局），要求取走变压器的通电设备，恢复用电。我向主管副局长温××请示后，温局长安排说指挥部代表政府已经向我们局发函要求恢复用电，我们就按着函安排来办，将通电设备交给了该工地人员，以后指挥部也没有人向我们反映或要求我们对该工地继续监控，马棚窑厂工地的供电用的是专用变压器，要停电只能从变压器上停，停电以后所有在建工程都能停工。对草湖路建设工地进行停电，保留大塘抽水用电，无法控制非法建设行为。
9、证人易××证言：马棚大塘这块工地通过县里规划会，不影响规划，只是手续没拿下来，只是要求他停工。指挥部在我们查处的时候就成立了，我们断电的时候，有一次指挥部还给我们写过书面的东西，要求把电接上，用于抽水，实际上是搞建设。
10、证人杨××证言：2009年5月我不再主持局里工作，2009年8月到市委党校学习，年底回家，期间，局里由副局长、副书记张××主持工作。在此期间，马棚大塘的事没有人向我汇报。
11、证人王×证言：我被抽调到草湖路工程建设指挥部，没有具体分工。2009年8月5日，陈某主任要求我送一份函件交给执法局，我去执法局后找到当时负责局工作的张××局长，将函件交给他，函件上要求执法局恢复对大塘的抽水用电，张××当时说；要停电都停电，要供电都得供电，如果要恢复大塘抽水用电，我们不好监控违法施工用电，对大塘抽水供电，草湖路建设指挥部要负责监控该工地的违法施工，不然他不接函件。我回去向陈某主任反映了这个情况，陈某向徐县长汇报后，重新写了一个函，8月6日我再次来到执法局，将重新起草的函件送给了张××。
12、证人罗×证言:我被抽调到指挥部送材料等杂活，陈某任安排我去工地停工，我去工地口头制止了，但是没人听。
13、证人林×证言：马棚大塘王二×、王一×建筑施工是否制止过我也不清楚，没有人安排我去制止过。有一次我在办公室听说王一×手续不全，要求通知他停工。送给执法局的函我见过，是在办公室见的，但不是我送的。去年7、8月份，市场发展中心办公室主任王×安排我到电业局送停电通知，我到电业局后，找到一个可能姓王的副局长，将停电通知交给他了。对于马棚大塘工地违法施工的情况，我多次用公共电话匿名向建设局城建监察大队和执法局打过电话反映情况，接电话的是个男的，叫什么我不知道，我打电话反映，这些单位也没有人去马棚大塘制止违法施工。我没说我是谁，也不知道对方是谁接的电话，他们也没到工地来制止。
14、潢川县县电业局用电稽查队证明：原马棚砖瓦厂大坑建筑工地安装的变压器，实行三相四线制供电，该变压器所带一切三相、单相（含照明电）动力机电设备，一停俱停、一供俱供。
15、相关书证：
（1）鉴定结论
潢川县开源地价评估咨询有限责任公司《土地估价报告》、宗地界址图；草湖北路农贸市场平面规划图；宗地界址图；
（2）关于被告人陈某县政府任免通知、市场发展服务中心身份证明。
（3）县委、县政府《关于成立潢川县花鸟古玩市X路市场工程建设指挥部的通知》
（4）潢川县花鸟古玩市X路市场工程建设指挥部会议纪要
（5）市场发展服务中心与勤兴（东莞）彩印有限责任公司合作协议
（6）潢川县花鸟古玩市X路市场工程建设指挥部回执
（7）致行政执法局函
（8）挽回损失的有关票据（共挽回损失2036万元）
（9）被告人陈某户籍证明及到案经过
本院认为，被告人陈某受政府委托从事行政公务工作，在履行职务时不正确履行职责给国家造成巨大经济损失的严重后果，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控其犯玩忽职守罪事实清楚，证据确实充分。对于被告人及其辩护人关于指挥部非国家机关，陈某不具备国家机关工作人员身份的辩护意见，本院认为，指挥部系县委、县政府联合下文成立的执行政府职能的临时性政府机构，其代表政府从事政府管理职能，被告人陈某作为该指挥部办公室主任，是代表政府履行行政管理职能的国家机关工作人员，符合玩忽职守罪主体要件。被告人及其辩护人辩解对非法建设行为的监控依指挥部文件属执法局职能，指挥部办公室不能因函中“非法建设行为监控由办公室负责”而免除执法局该职能并替代其，指挥部无权行使该职能的意见，本院认为，在该案中，指挥部办公室负责协调、沟通并督促各职能部门行使其职责，陈某作为办公室主任未经指挥部同意擅自决定非法建设行为由指挥部负责监控且明知非法建设行为仍在进行，未督促相关部门予以制止，不正确履行职责，对给国家造成巨大经济损失应承担相应责任。辩护意见中就投资商缴纳的276.6万元拆迁补偿费应抵销其应缴纳的部分土地出让金的辩解，本院认为就该拆迁补偿费与本案所造成的经济损失无关联，对该意见不予采纳。综合考虑案发后，已挽回全部经济损失，被告人犯罪情节显著轻微，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人陈某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长肖艳茹
人民陪审员黄某志
人民陪审员许学立
二0一0年十一月二日
书记员方大春
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