中华人民共和国广西自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民四终字第X号
上诉人(一审原告)中国银行桂林分行(以下简称中行桂林分行)。住所地:桂林市X路X号。
法定代表人汪某，该行行长。
委托代理人江凌，君健律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)日本国熊本市株式会社微笑堂(以下简称微笑堂)。住所地:日本国熊本市武藏丘1丁目2番X号。
法定代表人河喜多熊男，该社社长。
委托代理人徐家力，北京隆安律师事务所律师。
委托代理人赵文贵，北京隆安律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)桂林市旅游局(以下简称旅游局)。住所地:桂林市X路X号。
法定代表人钟某，该局局长。
委托代理人胡珊，桂林市远兴律师事务所律师。
一审被告桂林宾馆股份有限公司(以下简称桂林宾馆)。住所地:榕湖南路X号。
法定代表人阎某，该宾馆董事长。
委托代理人苏某，桂林宾馆培训部教师。
上诉人中国银行桂林分行因担保合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院(2001)桂市经初字第X号判决，向本院提起上诉，本院于2002年9月1日立案受理，并依法组成合议庭于2003年9月25日公开开庭审理本案，中国银行桂林分行的委托代理人江凌，被上诉人微笑堂的委托代理人赵文贵，被上诉人旅游局委托代理人胡珊，一审被告桂林宾馆委托代理人苏某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案经一审法院审理认为，微笑堂在1987年11月6日出具的《信用保证书(流动资金部分)》中约定管辖和解释该保证书适用的准据法，即中华人民共和国法律。因此，本案诉讼适用中华人民共和国法律。微笑堂和桂林市旅游公司出具的保证书中均约定须由当地公证机构进行公证，该条款为保证书生效的附加条件，依法应在所附条件成就时，保证书才生效。微笑堂出具该保证书经日本国熊本市地方法务局所属公证人田尻惟敏公证，该公证文书有效，故该保证书有效。但该保证书没有约定保证期限，依照最高人民法院，《关于审理经济合同纠纷案件的若干问题的规定》第11条的规定:“保证人没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”而桂林宾馆以该保证书为担保，于1987年12月至1990年间，向原告借款130万美元和300万元人民币，已全部还清本息。所以，微笑堂的担保义务应视为已履行完毕。而桂林旅游公司出具的保证书未经当地公证机构公证，因此，该保证书不具备生效的必要条件，应认定无效。原告与桂林宾馆签订“97年桂中信合流字第X号”和“98年桂中信合流字第X号”《人民币资金借款合同》时已约定，同时另行签订抵押合同，并实际签订了“97年桂中信合字第X号”、“98年桂中信抵字第X号”《抵押合同》，而微笑堂和旅游局又非该《抵押合同》的签约人。因此该借款合同的保证责任与微笑堂出具的保证书和旅游局无关。微笑堂和旅游局对桂林宾馆因该借款合同而负有的债务不承担保证责任。原告提供的微笑堂对担保债务确认件，未能提供原件，亦未得到微笑堂的认证，故不能作为认定本案事实的依据，也不能证明系微笑堂对涉外担保债务的认可。对此事实，本院不予认定。原告诉请判令被告微笑堂和旅游局对桂林宾馆欠其747万元及利息（略）元债务承担连带担保责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十七条、第二百四十三条之规定，判决如下:驳回原告中国银行桂林分行请求判令被告日本熊本市株式会社微笑堂、桂林市旅游局对被告桂林宾馆股份有限公司借款本金747万元及利息（略）元债务承担连带清偿责任的诉讼请求。本案诉讼费（略）元，由原告中国银行桂林分行负担。
上诉人不服一审判决上诉称:1、桂林旅游公司出具的保证书第七点规定“本担保书签字前须由担保人所在地公证机构公证并签字、盖章”，但并未规定“本担保书须经公证机关公证才生效”。因此，是否公证不应影响桂林旅游公司出具的保证书效力。而且，桂林旅游公司早在1985年11月19日时就作出《桂林旅游公司关于为桂林宾馆股份有限公司担保的决定》，该决定声明“同意按桂林旅游公司所占的投资比例，为桂林宾馆股份有限公司向中国银行借款进行信用担保、建设成本超支和营业亏损担保。”因此，一审认定桂林旅游公司出具的保证书无效是错误的。2、两被上诉人在信用担保书中已明确承诺“鉴于贷款人承诺根据借款合同向借款人提供正常经营所需流动资金贷款不超过一百三十万美元和三百万元人民币的贷款，担保人谨在此持续的无条件的不可撤销的担保借款合同下借款人应负担全部本金、利息的百分之五十。”由于借款人桂林宾馆正常经营需要流动资金贷款是持续发生的，两被上诉人的担保也是持续的，因此，两被上诉人应对“97年桂中信合流字第X号”和“98年桂中信合流字第X号”借款合同承担担保责任。一审认定桂林宾馆已履行了还款义务，因此，上述两笔借款合同与两被上诉人无关是错误的。请求二审法院依法改判。
被上诉人株式会社微笑堂答辩称:一审认定事实清楚并为各方当事人所共同承认，且一审法院法律适用准确。请求维持原判，并判令由上诉人承担上诉费。
被上诉人桂林市旅游局答辩称:1、担保行为与借款行为等法律事实的发生前后相距十年之久，上诉人单方面认为答辩人就是本案诉争借款合同的担保人没有事实依据，依法是不能成立的。答辩人(原桂林旅游公司)与1987年11月20日出具《信用担保书(流动资金部分)》时，上诉人与桂林宾馆在此期间没有签定任何本案争议的借款合同，而本案诉争的借款合同的实际签定时间分别是1997年8月7日和1998年12月30日。2、根据当时中央政府的文件精神要求和依据桂林市政府(1987)X号文件规定，原桂林旅游公司在依法被撤销后，已经自1987年12月10日起终止了担保，并明确规定对1987年12月10日后新发生的债权债务不得再提供任何新的担保，这是符合当时的文件要求和法律规定的。因此，答辩人不是本案诉争的借款合同担保人，与上诉人没有任何信用担保关系；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明:原桂林市旅游公司与微笑堂同为桂林宾馆的股东，微笑堂于1992年将其在桂林宾馆的全部股份转让给了微笑堂(香港)有限公司。微笑堂于1987年11月6日、桂林市旅游公司于1987年11月20日分别向上诉人出具一份内容相同的《信用保证书(流动资金部分)》，为桂林宾馆向上诉人申请流动资金借款提供担保，担保金额为不超过130万美元和300万元人民币本金、利息50%并约定该保证书由担保人所在地公证机构公证并签字、盖章。签约后，原桂林市旅游公司所签保证书未经当地公证机构公证。微笑堂所签保证书经日本国熊本市地方法务局所属公证人田尻惟敏公证。以上事实，有原告提供的微笑堂和桂林旅游公司出具的《信用保证书(流动资金部分)》、日本国熊本市地方法务局所属公证人田尻惟敏出具的公证书等证据所证实，三被告对此并未否认。
1997年8月7日，上诉人与桂林宾馆签订“97年桂中信合流字第X号”、“98年桂中信合流字第X号”《人民币资金借款合同》。合同约定:桂林宾馆向上诉人借款706万元和41万元，借期分别为一年和半年；合同项下的借款本息，由上诉人认可的担保人以保证或抵押的方式提供担保，并另行签订《保证合同》或《抵押合同》，作为借款合同的附件。同日，上诉人与桂林宾馆签订了“97年桂中信合字第X号”和“98年桂中信抵字第X号”《抵押合同》。约定:桂林宾馆以其所有的桂林市X路X号房屋、设备为上述借款作抵押。2000年，上诉人与桂林宾馆将抵押的全部财产办理了抵押登记手续。贷款到期后，桂林宾馆申请延期还款，经原告同意，还款期延至1999年5月—1999年12月。贷款到期后，桂林宾馆归还了大部分借款利息，本金却分文未还。上诉人经多次催收无果，遂诉至法院。以上事实，有上诉人提供的两份《借款合同》和《抵押合同》、桂林宾馆归还利息的凭证、催收通知书等证据所证实，两被上诉人及桂林宾馆对此予以认可。
经审理又查明:桂林宾馆曾于1987年至1988年间，向上诉人借款130万美元和300万元人民币，均已全部还本付息。以上事实，有桂林宾馆提供的还款凭证所证实，上诉人对此不否认。
经审理还查明:桂林市旅游局原为桂林市旅游公司。1987年12月21日，桂林市政府下发市政(1987)X号文件:撤销桂林市旅游公司，由桂林市旅游局行使其职能。桂林市旅游公司撤销后，公章暂时保留。对原担保的合资、合作企业，继续承担担保责任，但今后不得再以旅游公司的名义作担保。以上事实，有旅游局提供的桂林市政府下发的“市政(1987)X号”文件所证实，当事人各方对此均无异议。
本院认为，本案为涉外案件，一审判决关于本案的管辖权及适用中国法的认定是正确的，对本案事实的认定、法律的适用和实体的处理方面也是正确的，但认定旅游局所出具的信用保证书因没有经公证缺乏生效要件而无效是属不当。旅游局所出具的《信用保证书(流动资金部分)》中写明“本担保书签字前必须由担保人所在地公证机构公证并签字盖章”。需公证的文书本应在签字后送交公证机关，签字前公证是一种不合实际的表述。且未经公证，旅游局也签字，表明其以后来的行为改变了原来的意思表示，且由于担保函是单方出具的，因此其一送达给中行即告生效。故担保函是合法有效的。关于担保函是最高额担保还是一般担保性质问题。本院以为，虽然该担保函有“担保人谨在此持续的、无条件地、不可撤销的担保借款合同项下借款人应付的全部本金、利息的百分之五十”的承诺，有类似于最高额担保的某些特征，但其实质是不同的，仍属于一般保证。首先，从保函签订的时间上看，该担保函是1987年签订的，当时我国法律尚无最高额保证的规定；其次从担保的款项看，旅游局和微笑堂在保函中均明确“鉴于贷款人承诺根据借款合同向借款人提供正常经营所需流动资金不超过130万美元和300万人民币的贷款”，其担保对象是明确的特定的，且是对总额的而非余额的担保；再次，从出具保函的次数上看，旅游局和微笑堂类似的担保函还出具过几份，如是对余额的最高额的担保则无此必要，也可见其是对特定的借款的担保而非余额的担保；再其次，从保函与97、98年借款合同关系看，两者并无联系。中行与桂林宾馆签订“97年桂中信合流字第X号”和“98年桂中信合流字第X号”《人民币资金借款合同》时约定:合同项下的借款本息，由中行认可的担保人以保证或抵押的方式提供担保，并另行签订《保证合同》或《抵押合同》，作为借款合同的附件的前提。并于同日签订了《抵押合同》而没有签订保证合同，也没有提及本案担保函之事。综上可见，旅游局和微笑堂的担保只是对特定的130万美元和300万人民币借款的担保，由于该款已息数还清，因此作为担保的主债务已履行完毕，担保债务也随之消灭。据此，中行以《87年信用担保书(流动资金部份)》“起诉旅游局和微笑堂，请求判决其承担“97年桂中信合流字第X号”和“98年桂中信抵字第X号”《人民币资金借款合同》项借款的担保责任无事实和法律依据。上诉人关于旅游局出具的保函有效的上诉主张有理，本院予以采纳，关于旅游局、微笑堂应对97、98年借款合同项下的借款承担担保责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）元(上诉人已预交)由上诉人中行桂林分行负担。
本判决为终审判决。
代理审判员王一君
代理审判员谭庆华
二○○三年十一月二十五日
书记员邹柱
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