上诉人（原审原告）郑州博宇有色金属炉料有限公司，住所地郑州市中原区X镇X组。
法定代表人周某某，职务经理。
委托代理人崔某某，男，X年X月X日生，郑州博宇有色金属炉料有限公司工作人员。
委托代理人张某某，男，X年X月X日生。
被上诉人（原审被告）郑州市中原区国家税务局，住所地郑州市中原区X路X号。
法定代表人赵某某，职务局长。
委托代理人刘长栓，河南铭高律师事务所律师。
委托代理人耿云龙，河南铭高律师事务所律师。
上诉人郑州博宇有色金属炉料有限公司因诉郑州市中原区国家税务局要求行政赔偿一案，不服郑州市中原区人民法院（2009）中行初字第X号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2007年7月25日，原告郑州博宇有色金属炉料有限公司在郑州市工商行政管理局中原分局注册成立。2008年2月20日原告向被告申请辅导期一般纳税人，被告于2008年2月27日同意认定原告为辅导期一般纳税人。2008年10月30日，被告受理了原告向其提出转为正式一般纳税人的申请，经审查，被告发现原告向与其没有业务往来的郑州京华机械制造有限公司开具了一份号码为x的河南省增值税专用发票。2008年11月27日，被告以原告存在不能正确取得和开具专用发票的事实，不符合国税发明电［2004］X号《国家税务总局关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的紧急通知》的规定为由，对原告作出了不予提前转为正式一般纳税人的认定。原告对此不服，向河南省郑州市国家税务局申请复议，河南省郑州市国家税务局于2009年2月4日作出郑国税复决字［2009］第X号税务复议决定书，维持被告不予转正的决定。原告遂诉至本院。
原审认为：行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照国家赔偿法取得国家赔偿的权利。我国行政赔偿的原则是行政机关的违法行为给公民、法人和其他组织造成直接损失的予以赔偿，合法行为不予赔偿。也就是启动国家赔偿必须以被诉具体行政行为已被确认违法为前提。由于原告存在不能正确取得和开具专用发票的事实，被告作出郑州市中原区国家税务局不予提前转为正式一般纳税人的认定是合法的。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”根据上述规定，本案原告同被告在纳税上发生争议时，应先申请复议，也就是说原告在经过复议前置的程序后，才能向人民法院主张其权利，并且原告所主张的损失不能说明是被告对原告作出的不予提前转为正式一般纳税人的认定造成的，被告没有违法行为，不应承担赔偿责任。对原告请求赔偿的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，驳回原告郑州博宇有色金属炉料有限公司要求被告郑州市中原区国家税务局赔偿因原告不能按期进入一般纳税人辅导期和不能按期转正造成的经济损失x.58元以及返还原告提前缴纳的税款x.19元和被定额征收税款3600元的赔偿请求。
上诉人郑州博宇有色金属炉料有限公司不服一审判决，提起上诉，其主要理由是,原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决；判令被上诉人给付因不能将上诉人转正一般纳税人而造成的经济损失x.58元，返还上诉人提前缴纳的税款x.19元和定额征收税款3600元；一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑州市中原区国家税务局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人郑州博宇有色金属炉料有限公司要求行政赔偿，必须以被诉具体行政行为已被确认违法为前提。上诉人要求撤销被上诉人认定其不予提前转为正式一般纳税人的诉讼请求，已被人民法院依法驳回。上诉人郑州博宇有色金属炉料有限公司无有效证据证明被上诉人郑州市中原区国家税务局认定其不予提前转为正式一般纳税人的具体行政行为给其造成了损失。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，上诉人郑州博宇有色金属炉料有限公司要求返还税款的请求因未经复议程序，故该上诉请求没有法律依据。综上，上诉人要求行政赔偿以及返还税款，没有事实和法律依据，其诉讼请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人郑州博宇有色金属炉料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长司晓营
审判员李岩
审判员李建国
二００九年七月一日
书记员牛珂
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