上诉人（一审原告）马某甲，女，1963生。
委托代理人王富安，河南地（略）。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审被告）马某乙，男，1946生。
委托代理人赵洪涛，河南子建（略）事务所（略）。代理权限：特别授权。
上诉人马某甲因与被上诉人马某乙遗赠扶养协议纠纷一案，不服通许县人民法院（2009）通民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，马某甲是已故马某智、岳朝荣夫妇的唯一子女。2004年4月份马某智病故并留有口头遗嘱，其百年后的丧事由侄儿马某乙操办，其家业财产、房产、宅基及责任田使用权由马某乙继承。马某乙依马某智、岳朝荣、马某甲的心愿操办了丧事，依民俗包括大、小祭日及三周年。2005年5月7日马某乙与岳朝荣在马某顺、马某甲、马某民、马某河、马某玉见证下签订赡养协议书（以下简称协议书）一份：“甲方马某乙，乙方岳朝荣。根据甲方叔叔马某智生前口头遗嘱，通过甲、乙双方商定，乙方的房屋家业、责任田和宅基地的使用权归甲方继承。一、现有三间瓦房甲方翻新后，甲方必须给乙方指定出久居住房和厨房大小各一间，直到乙方寿终为止。二、乙方今后的吃住及看病用钱一切费用由甲方承担，另外每月给乙方生活费50元，做到养老送终。三、在此协议生效前乙方的所有债务甲方概不负责偿还。以上协议双方商定，共同遵照执行，空口无凭，立字为证。此协议自X年X月X日生效”。岳朝荣、马某乙及见证人在协议书上签了字。马某乙按照协议每月给付岳朝荣生活费50元至2007年6月份。2005年8月马某乙将岳朝荣三间瓦房翻建成上下十二间楼房，给岳朝荣留有一间住房和一间厨房。2007年6月份岳朝荣被查出患了肺病，马某乙积极给岳朝荣治疗，支出了医疗费及相关费用5753.94元。因马某甲将其父母的责任田租给别人耕种，马某乙与马某甲产生矛盾，2007年10月份马某甲将岳朝荣拉回自己家中，马某甲支出医疗费用和相关费用x.4元。2007年10月31日岳朝荣由开封鼓楼“148”法律事务所见证办理了见证遗嘱：“一、遗产范围。位于通许县X村X组马某智的宅基地、宅基地上的院落及院落上的房屋。二、分配办法。立遗嘱人的所有遗产由女马某甲继承。三、马某智、岳朝荣的责任田由马某甲耕种。四、因马某乙不承担遗嘱人的医疗费用和赡养费，因此立遗嘱人声明2005年5月7日与马某乙所签订的马某乙赡养婶母岳朝荣协议书无效。五、此遗嘱一式三份，…”。2007年11月18日岳朝荣病故，马某乙亲自到马某甲家中商量欲将遗体拉回办丧事遭到拒绝。
一审认为，马某乙赡养婶母岳朝荣协议书从内容上看包括附义务的遗嘱继承和附义务的赡养遗赠两部分。协议书条款是否有效，受当事人的真实意思表示和是否符合法律规定的制约。从马某乙、马某甲双方的陈述及双方证人的证明看，协议书条款是马某乙、岳朝荣、马某甲协商、签字亲自作为的结果。马某甲父马某智于2005年病前有遗嘱，自己百年后由马某乙继承其遗产，由马某甲、岳朝荣转述并与马某乙协商达成了与协议书内容一致的口头协议，马某乙为其叔父办理了丧事并按民俗操办了一系列后事，至马某乙与岳朝荣签订协议书间隔有1年余的时间，如果马某甲、岳朝荣存在重大误解，在马某乙为其叔父办理丧事并继承遗产亲朋及街坊众人皆知的情况下，马某甲、岳朝荣作为有理智的成年人，完全有时间、有条件得到对自己有利的信息使自己反悟，岳朝荣不致于再与马某乙签订协议书，马某甲也不致于在协议书上见证签字。马某甲、岳朝荣一再与马某乙签订协议书的行为依上述分析，可以得出岳朝荣与马某乙签订的协议书是其真实意思的表示是很自然的结论。协议书第三条内容侵害了第三人的合法权益，明显地违反了法律规定，为无效条款，其它条款不违反法律规定，为有效条款。合法有效的条款受法律保护，协议书双方应按有效条款履行自己的权利、义务。
当然，由于协议书中的有效条款为践行性双务条款，在履行协议书的过程中如果出现马某乙不按法律规定履行协议内容的行为，或出现影响协议条款成就的法定事件是有可能导致协议解除的。依照法律规定，附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，可以取消他接受附义务那部分的权利。从案情上看，马某乙已完全履行了对马某智百年后的义务，马某乙这时已按马某智的遗嘱继承了协议书中指明财产的一半。至岳朝荣诊断为肺癌前，马某乙对岳朝荣已履行了与相应时间相适应的大部分协议义务，从岳朝荣诊断为肺癌至其病逝，因马某甲将岳朝荣拉回自己家中，马某乙为其履行了部分治疗、看病义务而未履行全部扶养义务。由于在岳朝荣诊断为肺癌时马某乙、马某甲因责任田的事双方产生了争执，致岳朝荣治疗过程后期马某乙、马某甲关系已非融洽，马某甲又将岳朝荣拉回自己家中，马某乙要求履行扶养义务、承办丧事遭到了拒绝，马某乙未能履行赡养义务不是不愿而是不能，不属于法定的无正当理由不履行；岳朝荣通过见证的遗嘱是一真实的法律事实，这一真实的法律事实的出现是否必然导致协议书的解除，也要符合法律规定。见证遗嘱是遗嘱的一种形式，其认证效力低于公证遗嘱，对继承过程中被继承人生前与他人订有遗赠扶养（包括赡养），同时又立有遗嘱的，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第5条有明确的规定，即继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱办理，如果有抵触，按协议办理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。显然，岳朝荣所立的见证遗嘱不但不能因此导致协议的无效，反而因见证遗嘱与协议相抵触而导致见证遗嘱自身的无效。
从马某乙和岳朝荣双方履行协议的实际情况看，马某乙已履行了大部分协议内容，后期的未能完全履行并不属于无正当理由；且在岳朝荣见证遗嘱前，因履行协议第一条内容的房产已不存在，其见证遗嘱中涉及的房产内容依法而无效（最高人民法院关于贯彻执行我国继承法的若干问题意见5条、参照39条规定），协议书中所涉及遗赠的范围仅为岳朝荣的宅基使用权和责任田的承包经营权，岳朝荣去逝后在相关组织对宅基地和责任田作出调整前，协议书涉及遗赠的内容实质上是土地的用益权利；同时，马某甲尚耕种着马某智、岳朝荣的责任田使马某乙也受到了一定的损失。至此，从法律规定上看马某甲要求解除马某乙与马某智、岳朝荣的遗嘱继承、赡养遗赠关系的证据不足，从履行协议书的实际情况上看马某乙也无不当，从利益的角度上看也无明显的失衡，故马某甲要求解除马某乙与马某智、岳朝荣的遗嘱继承、赡养遗赠关系的请求本院不予支持。
在岳朝荣的赡养义务由协议的约定转移给马某乙的情况下，马某甲后期为自己母亲看病、护理、客观上减轻了马某乙的义务增加了马某甲负担，马某甲因此而受到的损失马某乙应予补偿，马某乙应补偿马某甲所支出的治疗费x.4元，六个月生活费300元。协议书中第三条包含有这样的法律意义：当第三人对马某智、岳朝荣享有、行使债权权利时，马某乙不得以协议书中第三条对抗第三人，马某乙在所接受财产价值的范围内应偿还马某智、岳朝荣的债务；当马某智、岳朝荣生前已还完自己的债务时，协议书中第三条是马某乙和马某智、岳朝荣之间的约定，是有法律效力的；当马某甲替马某智、岳朝荣偿还了债务，马某乙应赔偿马某甲代还的债务，由于本案中第三人未主张，马某甲未有证据能证明已代还了债务，故马某甲要求马某乙偿还债务的请求不予支持。另外，马某甲要求的20万元损失的请求，主要是协议如果解除后不能返还协议书中所指财产的替代要求，是同一请求的不同表述。附带说明的是马某智、岳朝荣百年后依人伦道德、良俗未合葬为不幸，岳朝荣与马某智合葬的义务是履行协议书中赡养岳朝荣义务的从属义务；马某甲继续耕种马某智、岳朝荣的责任田已无法律依据，应返还给马某乙。依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第二款、第二十一条、第三十一条、参照《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）的若干问题的意见》第5条之规定，判决：一、判决书生效之日起十日内，马某乙给付马某甲所支付的治疗费x.4元，生活费300元。二、驳回马某甲的其它诉讼请求。诉讼费206元，马某甲承担100元，马某乙承担106元。
马某甲上诉称：马某乙与岳朝荣签订的遗赠扶养协议违反继承法的相关规定，不应受法律保护。马某乙应在履行了扶养义务之后方可享有受赠权利，遗赠人岳朝荣生前已以遗嘱的形式明确表示扶养遗赠协议无效，遗产由其继承，其作为唯一合法继承人要求扶养遗赠协议无效，恢复被继承人财产的原状。遗赠扶养协议是扶养义务在先，只有受赠人完全履行了扶养义务，为遗赠人养老送终后才能接受遗赠财产，因马某乙不履行扶养义务，未承担生养死葬的义务，可以取消义务人接受遗产的权利。一审认定协议有效，驳回其请求，确属错判。请求依法撤销一审判决，维护其继承权利。
马某乙答辩称：根据法庭审理调查，并对马某河、马某顺等22人证词及大量书证逐个进行勘验质证，一审认定遗赠扶养协议有效是正确的。2005年5月7日的协议是马某乙、岳朝荣、马某甲当着几位见证人协商，并亲自签字，是双方真实意思的表示。马某智在2004年4月病逝之前立有口头遗嘱，在病逝当天由马某甲、岳朝荣转述并与其达成与协议书内容一致的口头协议，其为叔父马某智办理丧事，并按民俗操办了一系列后事。到2005年5月7日其与岳朝荣签订协议书事隔一年多时间，马某甲、岳朝荣未提出过任何异议。事实表明其已全部履行了马某智百年后的义务。其未能全部履行对岳朝荣看病埋葬义务，是因马某甲将马某智的责任田转租给别人引起的矛盾，马某甲以此为借口将病危的岳朝荣拉回自己家中，其多次要求履行扶养义务，并请村干部协调请求承办婶母岳朝荣丧事均被拒绝，其未能完全履行扶养送终义务不是不愿，而是被拒绝。自马某智去逝开始，其一直负责岳朝荣的衣食住行。直到2007年10月17日马某甲强行拉走岳朝荣至2007年11月18日病故，仅31天时间，马某甲突然反悔不履行协议的真正原因是马某智的责任田被纳入政府建设规划，土地增值了。事实充分证明，一审判决正确，请求依法驳回马某甲的无理上诉。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：马某乙与岳朝荣签订的协议是在马某智口头遗嘱的基础上，并且马某乙已实际履行了义务的前提下，马某甲及其他见证人在场共同协商签订的，是当事人真实意思的表示。协议签订后马某乙依协议履行了大部分的义务，对房屋进行了翻建，对岳朝荣尽了扶养义务。后期未能完全履行的原因系马某甲将责任田转租给他人双方产生矛盾。在岳朝荣治病期间，马某乙虽也支付了部分医疗费，但不是全部，马某甲为此支付的医疗费马某乙应予返还。因双方产生了矛盾，马某甲将病危的母亲拉回自己家，岳朝荣去逝后的丧事办理，马某乙要求操办及村干部进行协调，因马某甲拒绝而马某乙未能如愿。马某乙未能完全履行协议内容并不是不愿，而是不能。所以，马某甲要求解除协议的理由不能成立。一审认定事实清楚，论理明晰，适用法律适当，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由马某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长薛国胜
审判员任晓飞
代理审判员厉学献
二○一○年九月二十八日
书记员葛瑞萍
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