广西壮族自治区北海市X区人民法院
刑事判决书
(2004)海刑重字第X号
公诉机关北海市X区人民检察院。
被告人水某，又名水某，男，X年X月X日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原系广西北海喷施宝有限责任公司(以下简称“喷施宝公司”)财务总监，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪、公司人员受贿罪，于2000年12月13日经北海市人民检察院批准逮捕，2003年3月15日被天津铁路公安处德州车站公安派出所抓获，同月25日被逮捕。现羁押于北海市看守所。
辩护人邬某某，北京法大律师事务所律师。
北海市X区人民检察院以北城检刑起字(2003)第X号起诉书指控被告人水某犯职务侵占罪和公司人员受贿罪，于2003年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2004年2月24日作出了(2004)海刑初字第X号刑事判决，被告人水某提出上诉。北海市中级人民法院于2004年5月25日作出(2004)北刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，北海市X区人民检察院指派检察员庞某斌出庭支持公诉，被告人水某及其辩护人邬某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北海市X区人民检察院指控被告人水某在任喷施宝公司财务总监期间，利用职务上的便利，侵占喷施宝公司的财物，且非法收受他人财物，为他人谋取利益。(一)2000年1月10日被告人水某与原任喷施宝公司总经理王某丁尊、喷施宝公司财务部经理段黎明商谋，虚构“直销部”，以“直销部周某金”为名从喷施宝公司财务部提取人民币（略）元进行私分，其中被告人水某分得现金人民币（略）元。(二)2000年1月25日被告人水某对喷施宝公司发出停止其职务及交还所有占用财产的通知置之不理，于当晚将喷施宝公司价值人民币（略）元的华硕牌（略）型手提电脑带离北海返深圳，占为已有，直到2000年11月9日才将赃物退至北海市公安局。(三)2000年1月，被告人水某经野村集富果第二投资基金、第三投资基金(以下简称“野村公司”)的吕少兰的授意，利用职务上的便利，将从喷施宝公司借出的部分原材料本、成品(半成品)帐本及会计凭证等资料携离北海，在深圳将这些凭证资料交给野村公司的程某某。2000年3月，被告人水某收受了野村公司以“垫付1月和2月薪金”、“报销费用”之名支付的好处费共计港币（略）.76元(折合人民币（略）元)。对指控的事实，检察机关当庭宣读了报案材料、证人王某丁、周某某、庞某、刘某某、高某某、陈某、郭某某、侯某某、伍某、韦某某、李某甲、凌某某、程某某、王某乙、李某丙等人的证言，被告人水某及同案犯段黎明、王某丁尊的供述，外商投资企业申请登记表、委任书、工资表、收条、关于《停止水某插手广西北海喷施宝有限责任公司工作》的通知、协助查询存款通知、借取帐目等资料的借条、估价结论书，野村集富果投资公司的拨款材料、被告人被抓获经过、户口证明等书证。检察机关认为被告人水某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款，其行为构成职务侵占罪、公司人员受贿罪。请求本院依法惩处。
被告人水某辩称，野村公司是喷施宝公司的股东之一。其是野村公司委派到喷施宝公司任财务总监。其与段黎明等人确有制表虚构“直销部”这个部门，并以“直销部周某金”名义领取了人民币（略）元后与王某丁尊等人分取这（略）元的事实。其也承认在接到喷施宝公司的停职通知书后将本属喷施宝公司的手提电脑带走的事实，对其将喷施宝公司相关资料交给野村公司，后收取野村公司的港币（略）.76元的指控，也无异议，但否认了起诉书指控的罪名。其辩称:1、其原在深圳太太药业有限公司月薪是人民币（略）元，在新飞网信息技术有限公司月薪是人民币（略）元，如果喷施宝公司只给月薪人民币3500元，他不可能到喷施宝公司工作，年薪是吕少兰对其面试时许诺的35万元人民币，以“直销部周某金”的名义领取的人民币（略）元是从深圳应聘来的13人不便公开的工资，是有账可查的，因此起诉书指控其以“直销部周某金”为名私分喷施宝公司现金人民币（略）元不是事实。2、喷施宝公司书面停止其职务是喷施宝公司单方面的行为，其是野村公司指派到喷施宝公司任财务总监的，野村公司已于当天向喷施宝公司提出异议。其在喷施宝公司配备的手提电脑内贮存了喷施宝公司的许多财务资料及其个人的工作资料，野村公司要求其到深圳述职时，因没有足够的软盘拷贝，才把手提电脑带到深圳，此后因没有机会，所以一直未能将电脑归还喷施宝公司。3、其领取野村公司的钱是工资而不是受贿款。因为其发现喷施宝公司的财务帐与事实不符，为对投资方野村公司负责而向吕少兰作了汇报，其按吕少兰的要求将帐册等交给也是喷施宝公司股东的野村公司，野村公司代喷施宝公司垫付补发1月份工资及补偿2月份工资给他是应该的，日后野村公司要喷施宝公司退还的。因此，其领取的是正常的薪金，携带电脑是正常的工作行为，其行为不构成职务侵占罪和公司人员受贿罪。
其辩护人的辩护意见是:1、被告人水某是按照野村公司与喷施宝公司所签订的《股东协议》，由野村公司委派到喷施宝公司的财务总监。是经过野村公司的吕少兰面试，并确定年薪为35万元；被告人水某此前在深圳太太药业有限公司月薪是人民币（略）元，在新飞网信息技术有限公司月薪是人民币（略）元。只有优厚的待遇才能吸引被告人水某离开深圳远离家人到喷施宝公司这个不知名的民营企业工作，如果月薪是3500元，这是违背事实和常理的。被告人水某年薪为35万元虽然没有书面协议，但有野村公司吕少兰的证言，深圳太太药业有限公司出具的证明、水某、王某丁尊、段黎明的陈某证实。以“直销部周某金”领取的人民币（略）元是从深圳应聘来的13人不便公开的工资，被告人若是为侵占该款，也不可能为13个人的利益来侵占，况且他们事前没有沟通、预谋，因此起诉书指控其以“直销部周某金”为名私分喷施宝公司现金人民币（略）元不是事实；该款仍以借款的形式挂在帐上，有帐可查，也未有作最后的帐务处理，这一客观事实进一步说明被告人没有也不可能非法占有。2、被告人水某是野村公司委派到喷施宝公司的财务总监，负有监督并向野村公司汇报喷施宝公司财务情况的职责。水某因为发现了喷施宝公司的假帐，向野村公司的总经理吕少兰作了汇报，因此而得罪了王某丁，王某丁发文单方面停止水某的职务是无效的，水某有权继续其财务总监职务。同时因野村公司要求水某到深圳向野村公司述职，水某使用的电脑虽是喷施宝公司配备的，但电脑中有许多财务资料和其他工作资料，水某在述职时需要使用这些资料。因此，被告人水某向野村公司述职时带走电脑是履行其工作职责所需，而不存在任何侵占的故意。3、因水某发现了喷施宝公司编造的假帐，而被停止了职务，致使水某、王某丁尊等13名从深圳来的管理人员无法再继续工作，他们于1月底不得已离开了喷施宝公司，水某按照野村公司的要求，保留了假帐并交与野村公司审查。由于水某等13人在喷施宝公司只领取了1999年12月份的工资，2000年1月份的工资未领，有关费用也未报销。野村公司同意王某丁尊等人要求垫付1月份工资、补偿2月份工资的请求。其中水某两个月的工资为人民币（略）元，报销的费用为人民币（略）元。这有吕少兰、程某某的证言，水某的供述与辩解，王某丁尊、段黎明的陈某，以及制作的工资表等相关书证证实。哪有在离开喷施宝公司后才受贿的4、证人周某雪是证人王某丁的儿媳，是利害关系人，公诉机关片面采信被告人利害关系人的证言，必然会导致错误的结果。综上，水某的行为不构成犯罪。
经审理查明:
(一)广西北海喷施宝公司是(英属维尔津群岛)宝时发展有限公司(以下简称“宝时公司”)的全资子公司，1999年8月野村集富果第二投资基金、第三投资基金(以下简称“野村公司”)出资600万美元购买宝时公司15.68%的RP股(即可赎回、可转换优先股)。
被告人水某于1999年11月15日到喷施宝公司任财务总监。2000年1月10日被告人水某与原任喷施宝公司总经理的王某丁尊(另案处理)、喷施宝公司财务部经理段黎明(另案处理)共同虚构“直销部”，并在段黎明制作的“费用拨付表”上审核签名，交王某丁尊签批后，据此以“直销部周某金”为名，从喷施宝公司财务部提取人民币（略）元进行私分，其中被告人水某分得现金人民币（略）元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。本院予以确认:
1、喷施宝公司的报案报告，报称王某丁尊、水某及段黎明利用职务之便，虚构“直销部”，提走人民币（略）元予以侵占。
2、被告人水某的供述，供认其于2000年1月10日在未经董事会及董事长王某丁的同意，与王某丁尊、段黎明虚构“直销部”，由段黎明制作“费用拔付表”，其与王某丁尊在表上分别签批后，据此以“周某金”名义从公司提取现金人民币（略）元发放给从深圳应聘过来的管理人员，其中其领取人民币（略）元。还承认其还没有与喷施宝公司签订确定工资的劳动合同，也没有与王某丁谈过其工资问题。喷施宝公司打入其卡内的工资是人民币3500元。
3、同案犯王某丁尊的供述，供认从喷施宝公司转走人民币（略）元是经其批准的，喷施宝公司没有“直销部”这个机构。并指认水某对其讲以“直销部周某金”名义冲抵13人的工资，以暂避交税。
4、同案犯段黎明的供述，供认人民币（略）元是由其制作“销售部门费用拨付表”并经被告人水某、王某丁尊签字后以“直销部周某金”为名从喷施宝公司领出的，并没有告知王某丁。
5、王某丁、周某某的证言，证实被告人水某是1999年11月15日到喷施宝公司任财务总监，每月工资3500元。证实喷施宝公司没有直销部。被告人水某于2000年1月10日与时任喷施宝公司总经理王某丁尊、财务部经理段黎明商谋，虚构“直销部”以“直销部周某金”为名，从喷施宝公司提取现金人民币（略）元。
6、庞某证言，证实被告人水某在2000年1月10日曾叫其开二张10万元的支票，到银行取钱，后段黎明拿一张已有王某丁尊、水某及段本人签名的“销售费用拔付表”来提取现金人民币（略）元。还证实公司没有拨付表上所列的“直销部”这个部门。
7、刘某新证言，证实段黎明曾对其讲，公司要成立“直销部”需要使用备用金，要出差、要费用。
8、书证销售部门费用拔付表，证实是经时任总经理王某丁尊、财务总监水某签字，财务部经理段黎明制表以直销部名义从喷施宝公司提出现金人民币（略）元。
9、记帐凭证，证实被告人水某、王某丁尊、段黎明已从公司提取了人民币（略）元。
10、被告人水某等人的工资表，证实该表是由段黎明制作、水某复核、王某丁尊签名核准的，该表上被告人水某的月工资是人民币3500元。
11、协助查询通知书回执，证实由农业银行盖章确认喷施宝公司打入被告人水某帐户的月工资是人民币3500元。
12、扣缴个人所得税报告表，证实被告人水某在1999年11月被扣缴所得税为人民币280元，11月份工资是人民币3500元，并据此而扣税。
13、工商执照及委任书，证实喷施宝公司的性质和董事长是王某丁。
以上证据，客观、真实，来源清楚，程某合法。其中证人王某丁、周某某及庞某等人证言均证实“直销部”是虚构的及水某以“直销部周某金”名义提取现金人民币（略）元的事实，并有段黎明等人制作的“销售部门费用拨付表”佐证。水某、王某丁尊亦予承认“直销部”是虚构及提取人民币（略）元发放的事实。水某辩解“人民币（略）元是工资”，但其与段黎明、王某丁尊共同签字认可的“工资表”上却明确了其本人的月工资是人民币3500元。农业银行填写并盖章证实的“协助查询存款通知书”回执也明确1月9日转入“（略）”帐号内的工资是人民币3500元。水某领取这人民币3500元后也未提出异议。“扣缴个人所得税报告表”也证实水某的工资是人民币3500元，并据此而计税的。庭审中辩护人仅出示吕少兰证言佐证，该证言只能证实吕少兰面试时提出过年薪35万元人民币，但吕并非喷施宝公司的职员，也无权决定喷施宝公司职员的工资，且该年薪也未经喷施宝公司的书面或喷施宝公司董事长王某丁的认可。其辩护人提交水某此前在深圳太太药业有限公司月薪是人民币（略）元，在新飞网信息技术有限公司月薪是人民币（略）元的工资证明，只能证实水某在喷施宝公司任职前的工资状况，并不能证实水某在喷施宝公司的年薪就是35万元。水某在未与喷施宝公司签订相关劳动报酬协议，明确个人工资待遇，且又已领取12月份工资人民币3500元的前提下，虚构本不存在的“直销部”提取现金占为已有，足已证实了水某主观上非法占有的故意。
(二)2000年1月25日，喷施宝公司对被告人水某发出从“即日起停止水某插手喷施宝公司的一切业务，交还所有占用的公司财产”的书面通知，被告人收到该书面通知后，仍于当晚将喷施宝公司价值人民币（略）元的华硕牌（略）型手提电脑带离北海返回深圳，长期占为已有，直到2000年11月9日才将赃物退至北海市公安局。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。本院予以确认。
1、喷施宝公司的报案报告，报称王某丁尊、水某及段黎明利用职务之便侵占公司的财产，其中被告人水某携华硕牌（略）手提电脑离开北海，占为已有。
2、被告人水某供述，供认已收到喷施宝公司停止其职务，要求其交出公司财物的书面通知，但其于2000年1月25日将喷施宝公司的手提电脑带回深圳，后于同年11月才将该电脑交郭某某律师送回北海。
3、王某丁、周某某证言，证实公司2000年1月25日向被告人水某发出“即日起停止水某插手喷施宝公司的一切业务，交还所有占用公司财产”的通知，但被告人水某仍将公司的一台电脑带回深圳。
4、书证《关于停止水某插手喷施宝有限责任公司一切业务工作的通知》，证实喷施宝公司已将通知发给被告人水某，限其在一天内交还所有占用公司的财产。
5、陈某的证言，证实其是王某丁尊的妻子。还证实其是根据王某丁尊被刑拘后的电话，叫水某、崔欣欣二人归还电脑和帐本给喷施宝公司，其把收到的二台电脑及帐本交郭某某律师送回北海。
6、郭某某的证言，证实陈某曾委托其将二台电脑及帐本交还北海公安机关。
7、估价结论书，证实华硕牌（略）手提电脑价值人民币（略）元。
8、收条，证实广西北海喷施宝公司收到北海市公安局交还华硕牌（略）手提电脑一台。
以上证据实观、真实，来源清楚，程某合法。水某辩称其因要回深圳述职、身旁又没有软盘拷贝电脑中资料而带走电脑，后又没机会归还的意见，与证据不符。证人陈某证言证实水某是在陈某电话通知后才退电脑的，且现有证据已证实其被喷施宝公司停职后仍将电脑携离北海，并占有该电脑达10个月之久的事实，本院应予确认被告人水某主观上有非法侵占该电脑的故意。
(三)被告人水某到喷施宝公司任职后，认为喷施宝公司做假帐，遂向野村公司的吕少兰汇报，得到吕少兰带回帐册等资料的指示后，被告人水某先向王某丁尊反馈，得到王某丁尊的认可后，再将吕少兰的指示向从深圳聘来的13个人传达，要求他们利用职务上的便利，将喷施宝公司的有关帐本借出，至此，被告人水某及其他人员利用职务上的便利，先后从喷施宝公司借出原材料帐本、成品(半成品)帐本及会计凭证等资料，并于2000年1月25日携上述资料离开北海。同年2月8日，被告人水某将上述资料交给野村公司的程某某。2000年3月12日，被告人水某收受了野村公司的好处费共计港币（略）.76元(折合人民币（略）元)。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。本院予以确认。
1、喷施宝公司的报案报告，报称王某丁尊、水某及段黎明利用职务之便，盗走公司的账本、发货单、财务票据等资料。
2、被告人水某供述，供认其到喷施宝公司工作后，认为喷施宝公司做假帐，遂向野村公司的吕少兰汇报，吕少兰指示其向从深圳来的13个人通报，并要求他们将财务有关帐本带离北海，随后段黎明、李某己等人分别从喷施宝公司借出帐本，返回深圳时他们将帐本资料交给其，在深圳金福大厦其将喷施宝公司的原材料帐、会计资料等交给野村公司委托的程某某。同时承认其有向野村公司提出要野村公司补偿工资的行为，2000年3月12日收到野村公司垫付的1、2月份工资及报销的费用。
3、同案犯王某丁尊供述，指证财务帐是由水某等人带走，并交给野村公司的程某某，因为是野村公司吕少兰要求水某等人这样做的。其在水某向其提出要野村公司补偿工资时，其向吕少兰提出上述要求，后野村公司支付了两个月的工资，但其本人不是野村公司的员工。
4、同案犯段黎明供述，证实其将喷施宝公司的帐本从会计师手里拿出来后交给了被告人水某。还证实被告人水某曾打报告给野村公司要求野村公司兑现承诺，野村公司同意暂代付两个月工资。
5、王某丁、周某某证言，证实被告人水某在离开喷施宝公司时还将公司的部分原材料本、成品及半成品帐本、会计凭证待资料拿走，造成公司不能正常开展工作，给公司带来了损失。
6、程某某证言，证实被告人水某在深圳将喷施宝公司的有关帐本交给了他，程某某还证实野村公司垫发1、2月份工资是因为被告人水某提供了喷施宝的帐本给野村公司。
7、香港上海汇丰银行帐单，证实野村公司曾将港币（略）.76元(折合人民币（略）元)打入被告人水某提供的帐户内。
8、吕少兰证言(由被告辩护人提供)，证实野村公司垫付（略）元人民币给被告人水某等13人，是经被告人水某、王某丁尊多次要求提出，并证实野村公司并未与水某签订过协议，水某等人并非野村公司员工。
9、侯某某证言，证实段黎明向其借98年的银行回执单，一直都没有还。
10、王某乙证言，证实李某己借走97-98年的帐本。
11、高某伟证言，证实水某林拿走外债登记本。
12、李某甲证言，证实李某先借走98年的原材料帐。
13、凌某武证言，证实李某先借走成品帐。
14、韦某某证言，证实李某己借走材料帐。
15、凌某某证言，证实廖名春、李某己等人拿走发货存根、合同档案。
16、收条，证实喷施宝公司收到北海市公安局经侦支队退回的帐本。
17、户口证明，证实被告人水某，男，X年X月X日出生，住广东省深圳市X区，科技园文华路X号X栋X房。
以上证据客观、真实，来源清楚，程某合法。其中水某本人供认其根据野村公司的吕少兰指使，将喷施宝公司帐册带至深圳，后交帐册等资料给野村公司时，向野村公司提出补偿工资的事实，王某丁尊也予承认。辩护人提交的吕少兰证言也证实水某等人并非野村公司的工作人员，在收到水某交的喷施宝资料后，对王某丁尊等人提出补发工资的要求，经请示总部同意一次性发给水某等人2个月工资的事实，故予确认。被告人水某不是野村公司的职员，没有与野村公司签订任何协议，也没有受野村公司委派的有关书面证据，与野村公司之间没有任何的权利义务关系，其于同年2月8日，将上述具有一定商业秘密的相关资料交给野村公司，并非正常的职务行为，而是交易关系。2000年3月12日，被告人水某收受了野村公司的港币（略）.76元(折合人民币（略）元)是好处费，并非是其二、三月份的工资，本院应予认定。
本院认为，被告人水某其身为喷施宝公司工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚构“直销部”并以“直销部周某金”名义与他人共同侵占本单位现金人民币（略）元，在收到喷施宝公司要求其“交还公司财产”的书面通知后，仍强行携带公司的电脑一台离开北海并长期占为己有，均具有非法占有的主观故意，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；此外，被告人水某不是野村公司的职员，没有与野村公司签订任何的协议，也没有受野村公司委派的有关书面证据，与野村公司没有任何的权利义务关系，背着喷施宝公司非法将公司的具有一定商业秘密性质的资料带出公司交给他人，为他人谋取利益，并非正常职务行为，以工资之名收受野村公司港币（略）.76元(折合人民币（略）元)，数额巨大，其行为已构成公司人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人水某犯有数罪，应数罪并罚。被告人水某非法所得应依法没收，上缴国库。被告人水某及其辩护人所持的无罪意见没有证据证实，故不予采纳。在共同侵占公司款项的犯罪活动中，被告人水某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。为严肃国法，根据被告人水某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程某，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下:
一、被告人水某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑五年；总和刑期十年，合并决定执行有期徒刑七年(刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年3月15日起至2010年3月14日止)。
二、继续追缴被告人水某犯职务侵占罪所得赃款人民币（略）元，退还广西北海喷施宝有限责任公司；追缴被告人水某犯公司人员受贿罪所得的赃款人民币（略）元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长黄春平
审判员冯志珍
审判员李某威
二OO四年八月二十日
代书记员陈某
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