上诉人（原审被告）：范某某。
委托代理人：韩某。
被上诉人（原审原告）：刘某某。
委托代理人：李某某、袁某某，河南森和（略）事务所（略）。特别授权。
上诉人范某某为与被上诉人刘某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙法李某初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人范某某及其委托代理人韩某，被上诉人刘某某的委托代理人李某某、袁某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年12月12日下午4时许，原告在被告承揽的洛龙区X乡X村一民用住宅处干拆壳子活时，因原告和范某伟在大门楼上，被告在下面用钢管击打顶杆，致使上方门板失去支撑，原告摔下致右小腿骨折，后被告送原告到洛钢集团公司医院住院治疗23天后出院，诊断为右胫、腓骨粉碎性骨折并血管神经损伤，花费医疗费x元已由被告支付。后因二次手术费被告拒付诉至法院。2009年10月10日洛阳陇平法医临床司法鉴定所接受河南森和（略）事务所（略）委托为原告后期医疗费用评估为x元，伤残评为九级，现原告要求判令被告赔偿各项损失共计x.86元。
原审认为：本案原告在被告承揽的工程处提供劳务时受伤，被告作为接受劳务方应承担赔偿责任。被告辩称原被告系合伙的抗辩因举证不能，不予采纳。但原告作为理智的正常人应当预料在不安全的门楼板上作业可能导致危险的发生却不注意自身防范，致使门板和门楼板因被告击打顶杆失控塌落摔伤，自身也应承担责任。本案酌定为原告承担30%责任，被告承担70%责任。辩论终结后原告提出追加当事人和申请重新鉴定，但在法庭指定期间内未申请，视为放弃权利。对于原告单方提供的医疗评估和伤残鉴定，被告并未提供证据证明予以反驳，加之并未在法院指定期间内提交申请，对原告方鉴定和评估予以采纳，原告后期治疗费x元，被告应承担x元，伤残为九级，且原告为农村居民，按河南省2010年农村居民人均纯收入4806.95元计算20年为x元，结合伤残等级划分，被告应承担x.46元（x×20%×70%），误工费因原告无提交有关证据，但考虑到误工的实际情况，酌定从原告住院之日至定残之时按每天50元计算298天结合责任承担为x元(298×50×70%)，原告主张陪护费因无相关证据不予支持。营养费按每天10元计算23天为230元，结合被告责任承担为161元，原告主张司法鉴定费1200元，洛阳三院在鉴定时放射费100元，结合被告责任承担为910元，精神损害抚慰金酌定为6000元，因第一次住院原告已承认被告支付x元，但被告实际应付7402元，多付3080元在本次诉讼中应予扣除，以上合计被告应承担x.46元。依据《中华人民共和国道民法通则》第119条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、第17条、第20条、第24条、第25条之规定，判决：一、被告范某某应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、精神损害抚慰金等共计x.46元。二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费577元，由原告承担227元，被告承担350元。
宣判后，范某某不服提起上诉，请求：l、撤销一审判决，予以改判。2、确认上诉人与被上诉人刘某某之间不存在雇佣关系。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：l、一审判决对于本案事实认定有错误。本案上诉人和被上诉人之间不存在雇佣关系。上诉人和被上诉人同为洛阳市伊川县X乡X村民，因为他们自身都有干水泥活的技能，所以在农闲时经常合伙外出打工。2008年11月份，上诉人和被上诉人一起结伴到洛阳市X乡何西和家干水泥活，在何西和受意下拆掉大门上部雨搭支撑水泥用的门板时发生意外，导致本案被上诉人从大门口上掉下摔伤，此事故纯属意外。同时在结伴劳动的过程中本案上诉人从未对被上诉人收取过任何管理性的费用，他们的收入都是从何西和处领来，大家按照提供劳动的数量和提供劳动质量平均分配的，对于工地上的工作，上诉人和被上诉人也都是根据经验协商来完成，因此上诉人和被上诉人之间只是合伙外出打工的民工，他们之间不存在雇佣和被雇佣的关系。另，民事诉讼法实行“谁主张，谁举证”的诉讼原则，证明上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，在一审中应当是原告即被上诉人的责任，一审庭审中，被上诉人从未出示过任何有力的证据，证明上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，所以本案被上诉人即一审原告应当承担举证不能的法律后果。2、对于本案中的劳动事故，上诉入主观上无过错。本案上诉人和被上诉人在共同劳动过程中，由于意外事故，导致被上诉人受伤，并非是本案上诉人对被上诉人有意加害，或者是由于被上诉人的过失造成的，上诉人和被上诉人都是有经验的民工，对于此种工作已经非常熟悉，对于从事此种工作也决非一次，在劳动的合作上也没有谁强迫谁的现象，对于从事何种工作，他们都是协商行成方案的，因此对于该起事故上诉人在主观上没有过错。3、本案的雇主何西和与本案上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系。本案上诉人和被上诉人一起结伴打工，他们受何西和雇佣为其从事一定工作，在工作中被上诉人受伤。何西和既是受益人也是雇主，他对被上诉人受伤有不可推卸的责任。4、一审中被上诉人单方提供的医疗评估和伤残鉴定，不是法院依法定程序指定的鉴定机构出具的，不符合法律规定，应当认定无效。并且被上诉人在治疗尚未完毕，其伤情还有治愈可能的情况下，急于诉讼，放弃治疗，引起伤残，其本身存在较大过错。
被上诉人刘某某答辩：一审认定事实清楚，答辩人与上诉人间为雇佣关系，上诉人安排答辩人上屋顶干活，并造成答辩人受伤，上诉人过失明显，存在过错。对于鉴定，上诉人一审并未提出不合理。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，上诉人范某某在二审庭审中认可其本人联系的给案外人何西河修门楼，工钱前后收有x余元，施工机械、水泥、料由其处理支付。
本院认为，本案所涉及工程即给案外人何西河修门楼，是由上诉人范某某联系，工程款由其领取，施工所需机械、材料等亦均由其本人提供，故应认定上诉人范某某与案外人何西河间存在工程承发包关系，而被上诉人刘某某则系受上诉人指派参与工程施工，即被上诉人与上诉人间为雇佣关系。上诉人称其与被上诉人间为合伙关系，工程款按大、小工共同分配等，并无证据证实，本院不予采信。关于一审司法评估、鉴定问题，虽然评估、鉴定等均为被上诉人在诉前单方委托，但上诉人既无证据证实评估、鉴定存在不当之处，亦不申请重新鉴定，故对上诉人该项异议，本院亦不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，上诉人各项上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费500元，由上诉人范某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴爱国
审判员邢蕾
代审判员索如意
二0一0年九月三十日
代书记员张&x
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