广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2005)桂民四终字第X号
上诉人(一审原告、反诉被告)卫某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)卫某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)李某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)伍某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)张某丙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)张某丁，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)苏某戊，男，1947年出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)苏某己，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)苏某庚，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)莫某辛，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)卫某壬，男，X年X月X日出生，汉族，教师，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)陈某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
上诉人(一审原告、反诉被告)莫某癸，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
诉讼代表人卫某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
诉讼代表人李某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
委托代理人梁建军，南宁市经贸法律事务所法律工作者。
上诉人(一审被告、反诉原告)北海恒通海轮集团有限公司，住所:合浦县X镇沙冲。
法定代表人邓某，经理。
委托代理人刘仲甲，桂兴律师事务所律师。
委托代理人伍某裕，北海市X区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人卫某甲、卫某乙、李某、伍某、张某丙、张某丁、苏某戊、苏某己、苏某庚、莫某辛、卫某壬、陈某、莫某癸(以下简称卫某甲等十三人)与北海恒通海轮集团有限公司(简称恒通公司)因船舶触碰养殖物损害赔偿纠纷一案，不服北海海事法院(2004)海事初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人卫某甲等十三人的诉讼代表人卫某甲、李某及其委托代理人梁建军，上诉人北海恒通海轮集团有限公司的委托代理人刘仲甲、伍某裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明:2003年3月25日20时许，广东双泰运输集团有限责任公司(下称广东双泰公司)所属的“徐运209”号轮在被告引航下，自北海港前往合浦县X镇被告修船厂修理，航行至廉州湾正沥处时，因偏离航道进入原告养殖场，触碰到养殖场内的蚝筏及蚝柱。翌日，原被告到现场清点后确认:原告养殖场自南往北，被船舶触碰压低第1至第X排蚝柱，合计为82条；自东往北，被船舶触碰压低第1至第X排第5格蚝柱，其中第X排第5格另损失60串吊蚝、第X排第5格全损300串吊蚝。3月30日，被告向原告支付修复养殖场费用2，530元。3月31日16时，原告卫某壬与合浦县公安局干警王华文乘桂（略）号车到船厂与被告就养殖场被撞损一事进行交涉。4月6日9时，原告卫某甲等26人聚集到船厂，拉停厂里生产用电，致使船厂被迫停止生产。之后，卫某甲等人还强行登上“徐运209”号船，在船上生火做饭，禁止船上20多名广东籍船员吃饭和下船。后在合浦县X镇政府、边防派出所的制止和劝阻下，原告同意4月7日与被告到合浦县X镇司法所协商解决纠纷。嗣后，原告将一部分人员撤离船厂，而另一部分人员则继续留在“徐运209”号轮上。
4月7日，被告向原告出具承诺书，承诺此次船舶触碰原告养殖场损坏蚝筏及蚝柱的赔偿责任由其承担。4月8日，在合浦县X镇司法所、党江镇司法所及廉州镇滩涂办主持下，原被告达成以下调解协议:被告向廉州镇司法所预交66，000元作赔偿抵押金；原告于协议签订当日从抵押金中提取33，000元作抢修养殖场费用；待评估结果出来后，由上述三单位及合浦县价格事务所对原被告间纠纷进行处理，被告应于纠纷处理后次日将赔偿金赔付原告；协议签订后，原告应将停留在“徐运209”号轮上的人员撤离该轮。原告代表卫某甲和被告代表苏某国分别在协议上签名盖章。协议签订当日，被告预交了66，000元赔偿抵押金，原告从中提取33，000元后，闹事群众撤离现场。4月9日，经合浦县X镇司法所、党江镇司法所及廉州镇滩涂办口头委托(4月22日补交书面委托书)，合浦县价格事务所及上述之委托方共同到原告养殖场进行现场勘查，对被告引航的“徐运209”号轮撞损原告养殖场损失进行评估。4月28日，该所出具合价事鉴字[2003]X号价格鉴定结论书，认定鉴定标的物损失为102，085元。后经庭审质证，该所将鉴定结论变更为95，760元。4月30日，合浦县价格事务所向合浦县X镇司法所送达了该鉴定结论书。
4月28日，被告另案诉至本院，以上述调解协议系原告以胁迫手段致使被告在违背真实意思的情况下与原告达成为由，请求法院撤销该协议。本院于2003年9月16日作出(2003)海事初字第X号民事判决书，撤销原被告签订的调解协议。原告不服该判决，提起上诉。2004年4月19日，广西壮族自治区高级人民法院作出(2004)桂民四终字第X号民事判决，确认原被告签订的调解协议合法有效。
原告卫某甲、卫某乙、李某、伍某、张某丙、张某丁、苏某戊、苏某己、苏某庚、莫某辛、卫某壬、陈某、莫某癸系个人合伙经营大蚝养殖场。2001年7月28日，合伙人以原告卫某壬、张某丙名义填写海域使用申请表，廉州镇滩涂办于9月26日在申请表“乡镇审查意见”栏上签署“同意并报县海洋办审批”意见后上报合浦县海洋办审批，但至今原告未取得海域使用许可证和养殖证。12月13日，原告卫某壬向廉州镇滩涂办缴交了滩涂使用管理费及查丈费2，030元。原告自2001年起在该海域投养大蚝，但未向有关主管部门申请发布航海通知，养殖场周边仅以小三角旗作为警示标志。
另查明，广东双泰公司所属的“徐运209”号轮总长48.8米，总吨853吨，净吨443吨，系钢质滚装船。该司于2003年3月24日与原告签订船舶修理合同，约定:“徐运209”号轮修理费为255，000元，修船期限为12日(即2003年3月25日至4月5日)；原告迟延完工，每延期一日罚款5万元，但最多不超过3日。“徐运209”号轮于2003年3月25日进厂，于4月8日20时离开。
一审法院审理后认为，本案系船舶触碰养殖物损害赔偿纠纷。一、关于原被告达成的调解协议的效力问题，广西壮族自治区高级人民法院已以(2004)桂民四终字第X号民事判决确认该协议未违反自愿原则，不损害他人利益，故合法有效。该协议的效力由本院上诉管辖法院作出的二审终审生效判决予以认定，本院在本案中作为定案依据并依此认定该涉案的调解协议为合法有效。二、关于原告的具体损失问题，合浦县价格事务所的价格鉴定结论是鉴定机构遵循合法程序，在进行现场勘察，并经市场调查后作出的，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，且已送达给委托人之一合浦县X镇司法所，故应确认其证明力。原鉴定结论损失102，085元，由于计算有误，合浦县价格事务所变更损失为95，760元，据此确认原告的损失为95，760元。三、关于被告是否承担赔偿责任问题，被告引航的船舶未尽正规瞭望、谨慎驾驶之义务，偏离航道触碰原告养殖物及养殖设施，致原告遭受经济损失，依照法律的规定，其行为已构成侵权。其在与原告达成的调解协议书中承诺对原告的损失予以赔偿。对此次触碰事故，被告自应承担赔偿责任，但鉴于原告亦负有过错，应自负一定责任。理由是:首先，原告在进行养殖行为前，未按照《中华人民共和国海上航行警告和航行通知管理规定》的相关规定，履行强制性的申请发布航海通告义务，亦未在养殖区四周设立足以警示来船的警示标志；其次，原告未取得主管部门颁发的海域使用许可证及养殖证，其行为属非法养殖，虽然该养殖行为的违法性并不影响原告请求保护其已有养殖物及养殖设施的财产权，但其不应就养殖行为获得利益，亦即养殖物的增值部分不应列入赔偿的范围；再次，原告作为受损方，有义务采取措施防止损失扩大。在事故发生次日，即2003年3月26日，原被告双方就损害状况勘验结束后，原告未能采取有效措施扶正吊养筏，以防止蚝筏下沉，蚝串坠地，致使大蚝被泥埋死亡。对该扩大的损失，原告亦负有责任。综合考虑以上因素，原告应对其损失自负60%的责任，被告对原告的损失承担40%的责任，即被告应赔偿原告38，304元，扣除已支付的35，530元，被告尚应赔付原告2，774元。四、关于被告的反诉请求是否成立问题，被告应对原告的损失承担40%的赔偿责任，即被告应赔偿原告38，304元，被告诉前支付给原告的赔偿抵押金33，000元应用于支付该赔款。故被告反诉请求原告返还33，000元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，被告引航的船舶触碰原告的养殖物及养殖设施，致原告遭受经济损失95，760元。综合考虑原被告的过错程度，被告应对原告的损失承担40%的赔偿责任，即被告应赔偿原告38，304元，扣除已支付的35，530元，被告尚应赔付原告2，774元。被告的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、第一百一十七条第二款“损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”、第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决:一、被告(反诉原告)北海恒通海轮集团有限公司赔偿原告(反诉被告)卫某甲、卫某乙、李某、伍某、张某丙、张某丁、苏某戊、苏某己、苏某庚、莫某辛、卫某壬、陈某、莫某癸经济损失2，774元；二、驳回被告(反诉原告)北海恒通海轮集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2，580元，其他诉讼费516元，合计3，096元，由原告卫某甲等13人负担2，972元；被告北海恒通海轮集团有限公司负担124元；反诉案件受理费1，330元，其他诉讼费265元，合计1，595元，由被告北海恒通海轮集团有限公司负担。
上诉人卫某甲等十三人不服一审判决上诉称:一、一审判决认定事实错误。一审判决认为上诉人卫某甲等十三人未在养殖区四周设立足以警示来船的警示标志、未取得主管部门颁发的海域使用证及养殖证、未采取措施防止损失的扩大，这些认定是错误的。二、一审判决认为根据过错划分，上诉人卫某甲等十三人应对损失自负60％的责任，并适用《民法通则》第一百三十一条来处理，属于适用法律错误。因此，请求二审法院:一、撤销一审判决，改判恒通公司赔偿上诉人经济损失（略）元；二、判令恒通公司承担本案全部诉讼费用。
上诉人恒通公司答辩并上诉称:一、恒通公司引航的“徐运209”号船与卫某甲等十三人的非法养殖物发生碰刮，之后第二天，双方到现场核对了损失情况，确认了损失额为2530元，双方因此产生的权利义务全部履行终结，且卫某甲等十三人的养殖行为违法，法院不应对卫某甲等十三人的诉讼请求予以支持。二、合浦县价格事务所的鉴定结论超出委托鉴定的范围；没有现场勘验笔录、现场图；鉴定结论书至今没有送达给上诉人；依法必须的相关鉴定材料不具备，鉴定程序违法，因此不应采信。请求二审法院撤销一审判决，驳回卫某甲等十三人的诉讼请求，并判令卫某甲等十三人返还上诉人恒通公司（略）元。
在二审诉讼中，各方当事人均无符合法律规定的新证据向本院提供。
经审理查明:一审判决认定事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院认为，本案系船舶触碰养殖物损害赔偿纠纷。触碰事故发生后，双方签订了处理赔偿事宜的《调解协议书》，本院已以(2004)桂民四终字第X号民事判决确认该《调解协议书》合法有效。本案诉辩双方争议的焦点为:一、合浦县价格事务所的价格鉴定结论是否合法可信；二、本案双方当事人应对养殖物损失各自分担多少责任；三、卫某甲等十三人应否向恒通公司退回已收取的33，000元。
一、关于合浦县价格事务所的《价格鉴定结论书》是否合法可信的问题。
卫某甲等十三人与恒通公司签订的《调解协议书》第一条约定“甲乙双方同意由党江镇司法所、廉州镇司法所、廉州镇滩涂管理办公室联合调解处理。并由以上三个单位负责请县物价局物价事务评估所评估，评估费用由乙方负责支付”。因此，党江镇司法所、廉州镇司法所、廉州镇滩涂管理办委托合浦县价格事务所对损失进行价格鉴定，有合法依据。《价格鉴定结论书》“价格鉴定依据”一项，不仅包括鉴定委托书，还包括《调解协议书》。而《调解协议书》的真实意思是对船舶触碰养殖物造成的损失进行鉴定，鉴定范围并不限于“大蚝吊养筏”。因此，上诉人恒通公司关于《价格鉴定结论书》属超范围鉴定的主张与事实不服，本院不予支持。合浦县价格事务所的价格鉴定结论是鉴定机构遵循合法程序，在本案双方当事人的代表到场的情况下，进行现场勘察，并经市场调查后作出的，且已送达给委托人之一合浦县X镇司法所，本案双方当事人也在一审庭审中对《价格鉴定结论书》进行质证，对鉴定人进行质询。因此，合浦县价格事务所的《价格鉴定结论书》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第五十九条的规定，且不存在该《若干规定》第二十七条规定的须重新鉴定的情形，因此，上诉人恒通公司关于《价格鉴定结论书》程序违法，不应采信的主张，本院不予支持。合浦县价格事务所的《价格鉴定结论书》合法可信，应作为认定本案事实的依据。
二、关于本案双方当事人应对养殖物损失各自分担多少责任的问题。
上诉人卫某甲等十三人在养殖场周边仅以小三角旗作为警示标志，未按照《中华人民共和国海上航行警告和航行通知管理规定》的相关规定，履行强制性的申请发布航海通告义务，小三角旗对来船的警示作用不足；卫某甲等十三人未取得主管部门颁发的海域使用许可证及养殖证，其行为属非法养殖；作为受损方，卫某甲等十三人有义务采取措施防止损失扩大，但在事故发生次日，即2003年3月26日，本案双方就损害状况勘验结束后，卫某甲等十三人未能采取有效措施扶正吊养筏，以防止蚝筏下沉，蚝串坠地，致使大蚝被泥埋死亡，对该扩大的损失，卫某甲等十三人亦负有责任。上诉人恒通公司引航的船舶未尽正规瞭望、谨慎驾驶之义务，偏离航道触碰卫某甲等十三人养殖物及养殖设施，致其遭受经济损失，该行为已构成侵权，恒通公司也在《调解协议书》中承诺对卫某甲等十三人的损失予以赔偿。因此，一审判决认定上诉人卫某甲等十三人承担60％的损失，上诉人恒通公司承担40％的损失，有事实和法律依据，裁量得当。上诉人卫某甲等十三人要求按《价格鉴定结论书》全额赔偿、上诉人恒通公司认为损失只有2700元的理由均不成立，本院不予支持。
三、关于卫某甲等十三人应否向恒通公司退回已收取的（略）元的问题。
上诉人恒通公司应承担的赔偿责任为40％即38，304元，扣除已支付的35，530元，尚应赔付卫某甲等十三人2，774元，故恒通公司要求卫某甲等十三人返还33，000元的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案本诉上诉费2580元(上诉人卫某甲等十三人已预交3910元)，由上诉人卫某甲等十三人负担；反诉上诉费1330元(上诉人恒通公司已预交3910元)，由上诉人恒通公司负担。上诉人卫某甲等十三人多交的1330元及上诉人恒通公司多交的2580元由本院退回。
本判决为终审判决。
审判长梁梅
代理审判员程丽文
代理审判员王一君
二OO五年四月十一日
书记员李某宾
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