浙江省金某市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)金某刑二终字第X号
原公诉机关浙江省武义县人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某甲，男，X年X月X日出生于浙江省武义县，汉族，中专文化，捕前系武义县X镇人民政府副镇长，家住（略）。因本案于2003年5月27日被武义县公安局刑事拘留，同年6月7日被逮捕，现羁押于武义县公安局看守所。
辩护人俞某某，浙江今日律师事务所律师。
辩护人罗某某，浙江东方正理律师事务所律师。
武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人徐某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2003年12月18日作出(2003)武刑初字第X号刑事判决，被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金某市人民检察院指派代理检察员鲍大兵出庭履行职务，上诉人(原审被告人)徐某甲及其辩护人俞某某、罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2000年8月到2001年9月，被告人徐某甲利用其担任武义县X乡副乡长职务之便，伙同胡舍法、陈某乙、徐某丙等人采用虚报冒领、截留私分等方式贪污公款（略）.54元，被告人得赃（略）.4元。2001年4月至8月，被告人利用职务之便，为他人谋取利益，四次收受陈某乙、刘某根、徐某贿赂共9800元。
原判采纳下列证据用以证明上述事实：同伙胡舍法、陈某乙某人证言、证人徐某丁、张某、金某、陈某戊、王某、刘某己等证言、领款凭条、发票、征地协议、书面证明、票据、徐某丙的笔记本记录、现金某款单、收款收据、行贿人证言、付款凭条、中共武义县委、组织部及桃溪党委文件、被告人户籍证明、被告人供某等证据。
原审法院认为，被告人徐某甲之行为已构成贪污罪、受贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第(1)、(3)项、第25条、第59条第1款、第385条第1款、第386条、第69条、第64条之规定，以贪污罪判处被告人徐某甲有期徒刑十年零六个月，并处没收财产5万元，以受贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产5万元。赃款（略）.4元发还武义县人民政府壶山街道办事处，9800元上缴国库。
上诉人(原审被告人)徐某甲上诉理由：1、贪污的第5起上诉人不知道有虚报事实，陈某乙某了让上诉人签单贿送2000元，上诉人没有贪污9000元的故意。第6起上诉人按照徐某丙意思虚填了单子，但没有占有8160元的目的，徐某丙给上诉人的1000元是炸药安全奖。第8起是徐某丙利用职权滥发奖金2000元给上诉人，上诉人不知道（略）元是怎么回事，没有共谋和贪污行为。第9起没有共谋私分征用费，5000元是徐某丙利用职权发给上诉人的奖金。即使贪污也只有（略）元，因为当时徐某丙明确每人5000元共（略）元，对于陈某乙、徐某丙多得部分，上诉人是不知道的，上诉人将收取的征用费交给徐某丙也只有6万余元，除支付村X万余元外，所剩也只有2万元左右，不知道（略）元是怎么出来的。上诉人参与贪污只有5次（略）元，个人实际贪污数额（略）.4元。2、共同贪污犯罪中应按个人实际所得认定个人贪污数额。上诉人也没有起主要作用，处于从犯地位。3、上诉人如实交待了当时司法机关尚未掌握的受贿事实，属自首。刘某根的4000元刘某和上诉人合股承包机耕路，路做好后给上诉人4000元，认定为受贿款证据不充分。
辩护人罗某某辩护意见：第9起当场四人每人分到5000元，上诉人只能对这（略）元存在着共同贪污的故意，其余的超出了上诉人的故意，不应由上诉人承担责任。
辩护人俞某某辩护意见：同意被告人辩解和罗某某的辩护意见，贪污的第5起陈某乙某了让上诉人签字送2000元，上诉人没有共同贪污9000元，只是受贿2000元；第6起8160元在徐某丙手中，上诉人没有占有，不是贪污；第8起上诉人不知道有多少人分，分多少钱，只能承担分到的2000元责任。受贿部分，刘某根的4000元，现有证据难以认定受贿。受贿是上诉人主动交待的，应认定自首。
经审理查明，原判认定2000年8月至2001年9月间，被告人徐某甲利用职务之便，与他人采用虚报冒领、截留私分等手段共同贪污公款（略）.54元，被告人个人得赃（略）.4元。又于2001年4月至8月间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共9800元的事实清楚，用以证明上述事实的证据系依法收集，来源合法，并经庭审质证，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，贪污的第5起上诉人在侦查和审查起诉阶段均供某知道有一部分是多填的，“大家都辛苦了，也弄点钱用用”，陈某乙某言也证明明确告诉了徐某甲多填了，二者相印证。上诉人在“弄点钱用用”的意识支配下签单分到了2000元，共同贪污的9000元应属上诉人“大家都弄点钱用用”的共同故意范围内；第6起上诉人在侦查和审查起诉阶段均供某在徐某丙提出有一笔开支不能做账情况下，上诉人主动提出用白条子的青苗补偿费解决，并伪造领款单，领出8160元款交给徐某丙，徐某丙当场交给上诉人1000元。而徐某丙的证言是上诉人出点子后，领出8160元钱自己先留下一部分，其余5000多元交给徐某丙。伪造领款单、领款、分赃的事实客观存在，共同贪污8160元事实清楚，原判已按上诉人供某就低认定“以奖励形式分给徐某甲1000元”。作为乡党委书记和一个副乡长，用这种非法的个人私下交易形式发所谓“炸药安全奖”，于情于法均不符。第8起徐某丙证言证明在新洲公司领股本金某红利时，徐某甲提出发点补贴，徐某丙说按理这个红利是不能发的，柳承恩说如果是个人名义入股的就行，徐某甲说“就算我的好了，我会挑担子的”，回来后，徐某甲把3万元交到乡财政，徐某丙决定把（略）元红利四人分掉，分给徐某甲3000元，发的时候徐某丙讲过这是新州公司那点钱。胡舍法的证言证明在杭州拿本金某利息，徐某甲提出大家工作辛苦，又要撤扩并了，大家弄点钱发发。过了几天，徐某丙分了钱，胡舍法问徐某甲，利息这样分掉会不会出事，徐某甲说没事的，账上是平的，利息就可以分掉了。柳承恩证言证明钱分掉后，柳承恩讲过这样分掉是否妥当，徐某甲讲账面上事他会处理好的。上述三证人证言相互印证，四人共同贪污无容置疑，事实清楚，与上诉人徐某甲在侦查阶段的供某也相印证。在这一起事实中，上诉人徐某甲还起着主要作用，其再辩解及辩护人辩护上诉人不知道（略）元是怎么回事，完全与事实相悖。第9起上诉人在侦查和审查起诉阶段供某(包括亲笔供某)徐某丙吩咐上诉人、胡舍法、陈某乙某紧将征用费收上来，工作完成后不会让三人吃亏的，当时说定除交给村里外，剩下的用来发奖金。三人听后就开始这项工作。三人将收来钱应付给村里的部分交给陈某乙，然后徐某甲将剩下的大约4万元钱交给徐某丙，徐某丙当场从中拿出（略）元给三人每人5000元，剩下的钱由徐某丙收起来。三人当时就清楚是在截留私分公款。之后，徐某丙对徐某甲说“给你那部分钱财政上的漏洞，你自己发票开来补补上”，徐某甲就虚开来一万元左右餐费发票交给徐某丙做账，徐某丙还虚构会议经费从乡财政拨了二万元给五一塘村，然后拿一些发票到该村入账套取现金。徐某丙的证言也证实四人私分征用费（略）元，之后又虚开发票套取公款（略）元。徐某甲将剩下的（略）元交给徐某丙，徐某丙当场分掉。胡舍法证言证明徐某丙当场给三人分钱，胡知道是征用费拿来分的，否则不会不需签名，徐某甲是具体收钱的，比较清楚。上诉人的供某与徐某丙、胡舍法的证言相印证，上诉人“将剩下的大约4万元钱交给徐某丙”，明知剩下的款由四人分，也为此虚开了超过其分到数额的发票用以“补漏”，对贪污（略）元明显属其概括的故意范围之内，对剩下的钱私分故意是明确的，当然就不能按（略）元定。上诉人辩解及辩护人辩护没有贪污故意或最多只有（略）元，也与事实相悖。根据上诉人在共同犯罪中有的先提犯意、帮助“补漏”等作用，不宜认定其从犯，其应对共同犯罪数额负责，而不能仅对得赃数负责，故其辩解及辩护人辩护应按个人实际所得认定贪污数额于法不符。上诉人于2003年6月1日即交代了其利用职务之便为刘某根谋取利益，刘某感谢其，送4000元人民币。而刘某同月25日后才陈某戊为感谢上诉人贿送上诉人4000元，并无合股承包的事实，二者相互印证，客观真实，应予认定。上诉人辩解刘某根的4000元系合股承包所得，违背客观，难以置信。既然上诉人否认受贿4000元，没有如实供某自己的罪行，当然不是自首。
本院认为，上诉人徐某甲之行为已构成贪污罪和受贿罪，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人的辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采信。原判量刑亦适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长鲍华敏
审判员支起来
代理审判员吴传档
二○○四年三月十五日
书记员范华芳
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