抗诉机关：河南省人民检察院。
申请人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：陈某某，男，59岁，系信阳市平桥区申平砌砖厂业主，住（略）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：信阳新城建工有限责任公司，住所地信阳市X街西头。
法定代表人：杨某某，该公司经理
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：郑某某，男，45岁，信阳市新城建工有限责任公司承建信阳九中教学楼项目经理。
陈某某因与郑某某、信阳市新城建工有限责任公司（下称信阳新城公司）货款纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2006）信中法民再终字第X号民事判决，向信阳市人民检察院提出申诉，经信阳市人民检察院提请河南省人民检察院，该院以豫检民抗(2008)X号抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院检察员李俊香、焦五三出庭履行职务。陈某某，郑某某到庭参加诉讼，信阳新城公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
陈某某于2004年12月21日向信阳市Im河区人民法院起诉称：2002年5月12日，我与信阳新城公司的前身信阳市老城建筑工程公司签订了购销合同：我方向信阳市九中实验学校教学楼工程供粉煤灰珍珠岩空心砌块，以每立方米130元按实际砌体量结算，在最后交货日起两个月内结算付清，逾期每日按千分之一计息。此后我方如约供货459.907立方米,应付货款x.91元。2002年9月15日是最后交货日。按约应于同年11月15日结清货款，但信阳老城建筑公司悔约，无理要求按每立方米90元结算。并提出以其注明“本票不作算帐用”的部分收条作为结算依据，导致逾期结付和讼争。请求判令：郑某某、信阳新城公司支付货款x.91元，并从逾期日（2002年11月16日）起每日按千分之一计付利息至付清之日。两被告承担全部诉讼费。
郑某某答辩称：2002年5月12日，根据工程的需要我与陈某某签订了由其供我方空心砌块的合同，到需供货时却联系不到他，情急中另找厂家以每立方米90元订了货。陈某某发现我方另找供方后，要求仍由他供货，经协商单价改为90元。我方用陈某某所供砌块后多次催其前来测算用量，被其多次推辞，直至我方粉刷完毕无法检测才提起诉讼。陈某某所诉向我方供货495.907立方米不实。我方从2002年7月至10月共收其砌块x块合219.6立方米，按我方材料员每层楼一块一块查实的用量为x块合215.86立方米。陈某某诉称的495.904立方米是工程竣工后我方与甲方“决算书”中的理论用量,其中包含有红砖、混凝土构造柱及施工规范中不能用砌块处,砌块的实际用量比理论用量小得多。因此，陈某某要求按495.904立方米支付货款属无理要求。另，2002年9月15日，陈某某趁我方材料员不在，门卫不知情，让门卫写下临时收条，并注明是最后一车，供其多算利息使用。
信阳新城公司辩称：郑某某系挂靠我公司的项目部经理，其承揽工程所用砌块依据的是其与陈某某所签购销合同，结算也应依据合同和实际用量，付货款的责任也应由郑某某个人承担，与我公司无关。
信阳市Im河区人民法院一审查明：2002年，郑某某以信阳新城公司的名义承建信阳市九中实验学校综合楼工程。2002年5月12日，陈某某(供方)以信阳市平桥区申平砌块厂的名义与郑某某(购方)以信阳市老城建筑工程公司的名义签订了一份购销合同书，合同约定由陈某某为信阳市九中实验学校综合楼提供由其生产的砌块，合同第二条:结算时，按实际砌体量核算。第三条:供方按x-94规定提供产品，送货到工地，购方验收质量并在回货单上签收。x型墙体，每4平方米折合砌块用量1立方米，单价为130元/立方米，其他因素均不予考虑。第四条:购方分两次付款，在最后交货日起两个月内结算付清，逾期每日按千分之一计息。合同签订后，陈某某陆续向郑某某供货。每次供货后，郑某某的材料员游景伟在送货单上验收签字。待工程墙体完工未粉刷之前，双方未在一起验收查实实际砌块用量，也未及时结算。工程全部竣工后，陈某某于2003年3月向信阳市Im河区人民法院起诉追要货款，2004年11月23日以未收集必要证据为由撤诉，后于2004年12月21日又向该法院提起诉讼，要求新城公司和郑某某按2002年1月7日建设单位信阳市九中发布的《信阳建安工程书》清单的工程量和2003年3月11日《信阳市建筑工程决算书》确定的砌体量计付货款。
一审法院认为：陈某某要求新城公司、郑某某支付货款x.91元及从2002年11月16日起每日千分之一的利息至付清日的诉讼请求，所提供的2002年1月7日建设单位信阳市九中发布的《信阳建安工程书》清单和2003年3月11日《信阳市建筑工程决算书》（工程名称：信阳市九中实验学校综合楼）不能证明陈某某供给新城公司、郑某某砌块的数量，且陈某某拒绝提供新城公司、郑某某给其打的收货条，因此由负有举证责任的陈某某承担不利的法律后果，即其诉讼请求不能成立，不予采纳。2005年6月10日信阳市Im河区人民法院作出（2005）信师民初字第X号民事判决：驳回原告陈某某的诉讼请求。案件受理费3800元，财产保全费1400元，实际办案费200元，共计5400元，由陈某某负担。
陈某某上诉称：原判认定事实错误，双方应按2002年5月12日购销合同约定结算货款和利息，并根据《信阳建安工程书》及《信阳市建筑工程决算书》给付货款。请求撤销原判，依法改判。郑某某答辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。
信阳市中级人民法院二审查明：陈某某与郑某某2002年5月12日签订购销合同的事实和内容与一审相同。另查明：2002年1月7日，信阳九中实验综合楼《信阳建安工程预算书》显示，混凝土墙体砌块量为552.077立方米。2003年综合楼决算书显示，混凝土墙体砌块量，比预算少26.17立方米。2002年9月15日，陈某某给郑某某所施工的工地最后交货一车。
二审判决认为：陈某某与郑某某所签订的本案购销合同，是在双方自愿协商一致、互惠互利基础上签订的，系双方真实意思的表示，均应严格履行合同约定的权利和义务。该合同应受法律保护。根据信阳市九中综合楼预算书，即《信阳建安工程预算书》显示，工程砌块量为552.077立方米，决算书的砌块量比预算减少26.17立方米，实际砌块量为495.907立方米。按双方签订的购销合同约定，结算时按实际砌体量核算，其他因素均不予考虑。据此，郑某某应给付陈某某货款x.91元。原审以陈某某未能提供郑某某打的收货条，负有举证责任不能为由，驳回陈某某的诉讼请求有误，应予纠正。但双方当事人在购销合同中约定，逾期付款每日按千分之一计算利息违背国家法律的禁止性规定，应属无效。欠款利息计算应以同期银行贷款利率计算较为适当。信阳市中级人民法院于2005年10月10日作出（2005）信中法民终字第X号民事判决：（一）撤销信阳市师河区人民法院（2005）信Im民初字第X号民事判决。（二）郑某某于本判决生效后10日内一次性付清拖欠陈某某货款x.91元，利息从2002年11月15日按同期银行贷款利率计算至付清时止。一审诉讼费5400元，陈某某负担500元，郑某某负担4900元。二审案件受理费4560元，郑某某负担4060元，陈某某负担500元。陈某某及郑某某均不服，提出申诉。
信阳市中级人民法院再审查明的事实与一、二审判决认定的基本事实一致。再审中郑某某申请对信阳九中教学楼的粉煤灰空心砌块用量鉴定。信阳市中级人民法院委托信阳金锐基建事务所对信阳九中教学楼的粉煤灰空心砌块用量进行鉴定，该所于2007年7月15日作出“信阳市九中实验教学综合楼空心砌块工程量编制说明”。陈某某对该“编制说明”提出异议，该所于2007年11月27日又作出信金基审字(2007)第X号工程量司法鉴定书，结论:依据信阳市九中实验教学综合楼施工图的要求和信阳市建委发布的信建(2001)X号文件规定（砌体中应设钢筋混凝土压带），计算结果为：总砌体工程量为1293.89平方米，其中空心砌体工程量941.06平方米，机制粘土砖砌体为352.83平方米。对此质证时，郑某某无异议，陈某某提出，金锐基建事务所出具的鉴定不具法律效力，不应采信。
信阳市中级人民法院再审认为：陈某某与郑某某签订的购销合同，是在自愿协商一致，互惠互利的基础上签订的，系双方真实意思表示，均应严格履行合同约定的权利和义务。关于信阳金锐基建事务所的鉴定资格及其出具的信金基审字(2007)第X号工程量司法鉴定书的效力问题。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。本次鉴定是工程测量，不属于强制交由司法鉴定部门鉴定的事项，金锐基建事务所是由河南省高级人民法院审批的社会鉴定机构，应具有鉴定资格。出具鉴定结论是依法院委托而作的，应具有证明效力。按双方的合同约定，结算时，按实际砌体量核算，其他因素均不予考虑，陈某某不考虑空心砖的破损，郑某某也不应考虑灰缝和部分红砖因素，且陈某某供应的空心砖的价格较低，故粉煤灰珍珠岩空心砌块实际砌体量应为1293.89立方米，折合砌块323.48立方米，价款x.425元（1293.89÷4×130元/立方米）。关于货款利息的计算问题，合同第四条约定“在最后交货日起两个月内结算付清，逾期每日按千分之一计息。”是双方当事人约定的违约条款，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，应予支持。陈某某申诉所称的郑某宝作为代理人无委托书的理由并不成立。因为，不仅郑某某亲自参加了诉讼，而且出具了郑某宝作为代理人的委托书。2008年1月17日，信阳市中级人民法院作出(2006)信中法民再终字第X号民事判决：（一）维持该院(2005)信中法民终字第X号民事判决的第一项;（二）撤销该院(2005)信中法民终字第X号民事判决的第二项，改判为:郑某某于本判决生效后10日内一次性付清拖欠陈某某货款x.425元及逾期付款违约金。违约金从最后交货日后两个月起至陈某某起诉之日止，即2002年11月15日起至2004年12月21日止按日千分之一计算。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费及其他费用共计9960元，由郑某某负担8960元，陈某某负担1000元。
河南省人民检察院抗诉认为：原审判决根据2002年《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》和河南省人民法院鉴定人名册，认定“本次鉴定是工程测量，不属强制交由司法鉴定部门鉴定的事项，信阳金锐基建事务所是由河南省高级人民法院审批的社会鉴定机构，应具有鉴定资格。出具鉴定结论是依法院委托而作出的，应具有证明效力”是错误的o卷中没有任何关于信阳金锐基建事务所在2007年河南省人民法院鉴定人名册的证据，且该公司的营业执照上并不显示其经营范围中有接受委托出具司法鉴定书的内容，故法院认定其具有司法鉴定资格显然证据不足。既使是具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员出具的司法鉴定书，法院也应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定进行审查，符合该条规定的鉴定书才具有证据效力，判决却没有对该鉴定书的证明力进行核实，只是以该鉴定结论是依照法院委托进行的，就具有证明力，显然属于认定事实的主要证据不足。信阳市中级人民法院对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致判决结果不当。
陈某某申诉称：1、原审判决认定事实缺乏证据。（1）一、二审判决认定：郑某某以新城公司名义承建信阳九中实验教学综合楼。新城公司应承担给付货款的责任。工程决算书等证据证明，承建九中综合楼的是新城公司。且该公司在二审中，于2005年5月26日提交的书面“意见”也证实郑某某是该公司的项目经理。郑某某既不是工程承建人，也不是购方当事人。（2）二审认定双方争议的砌块量为495.907立方米，依据是工程书与决算书。信阳中院再审中却另行指定无司法鉴定资质的机构炮制出鉴定书，以“鉴定”的237.015立方米来否定工程档案资料记载的数量。按最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定，档案资料的证明力排序在鉴定结论之前。既使鉴定结论有效，在有档案资料的情况下也不能直接以鉴定否定档案。2、原判程序及处理错误。（1）2005年前法院系统曾自行审批司法鉴定机构和人员。2005年2月28日全国人大作出决定，规定从事司法鉴定业务的个人、法人或其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核、登记并编册公告。2007年我省公告的名册中无信阳金锐基建事务所有限责任公司。且本案鉴定书既未加盖司法鉴定专用章，也无鉴定人员签名。（2）双方合同约定，逾期付款按每日千分之一计算利息。依合同法第107条规定，被申诉人应按约定承担违约责任至付清债务时止。原审判决违约金计算从“2002年11月15日起至2004年12月21日（本案起诉日）止”无法律依据。请求：撤销（2006）信中法民再字第X号民事判决，改判两被告支付货款x.91元并从2002年11月15日起至偿清时止按每日千分之一计息；被告负担本案全部诉讼费。郑某某答辩称：1、供货合同是我与陈某某签订的，新城公司实行的是项目经理责任制；2、本案鉴定机构是法院委托的，是否具备资质责任不在我方；3、我方多次通知陈某某结算，其不到场，我方不违约，不应承担违约责任。
本院再审查明事实与原审相同。另查明：本案诉讼中，新城公司并不否认郑某某是该公司承建信阳九中实验综合楼工程的项目部经理，在信阳市中级人民法院对本案的再审中，新城公司委托郑某某作为该公司的代理人，授权委托书中写明郑某某的工作单位是“信阳新城建工有限责任公司”。
本院认为：信阳市中级人民法院在对本案的再审中，根据当事人的申请及查清案件基本事实的需要，委托信阳金锐基建事务所有限责任公司对本案讼争的砌体量作出测定是按诉讼法规定和法院系统对外委托鉴定规程进行的，符合法律程序。所委托事项是对建筑砌体量的测定，不属国家强制交由司法鉴定的事项，该事务所公司是领有营业执照，从事基本建设相关事项咨询服务的专业公司，对本案砌体量作测定的技术人员也具有国家授予的技术职称和从业资质，不存在技术能力不足问题。该公司接受法院委托后依据施工图并到工程现场进行了实地勘察，所作出的鉴定结论有砌体中空心粉煤灰砌块的体积量和粘土砖的体积量，应该是比较接近实际的。原判以此作为认定陈某某所供砌块的数量并无不当。检察机关关于信阳金锐基建事务所有限责任公司无司法鉴定资质，原判采信该公司所作出的砌体量结论不当的抗诉观点，本院不予采纳。陈某某申诉所主张的按工程预决算书确定的砌体量认定砌块量是不符合实际的。因加汽混凝土墙中还包含有机砖、灰缝等的体量。合同所约定“结算时，按实际砌体量核算。”对此，陈某某的解释与郑某某的解释并不一致，但从商业惯例和一般字意理解，应是砌体中实际砌块的用量是多少结算多少。陈某某作为购销合同的供方，本应提供出需方接收砌块的收货凭证作为结算依据和主张债权的证据，但其不向法庭提供，致原审法院不得不依据专业鉴定作砌块用量的认定，故陈某某关于应以工程预决算书编制的砌体量认定砌块用量的主张不当，本院不予支持。关于还款责任主体问题。郑某某作为新城公司承建信阳九中实验综合楼工程的项目经理，以该公司前身信阳市老城建筑工程公司的名义与陈某某签订购销粉煤灰空心砌块合同，并在工地接收了陈某某所供砌块用于工程，其行为属职务行为，所产生的民事法律后果应由新城公司承担，陈某某该部分的申诉有理，本院予以支持。信阳市中级人民法院对本案再审的事实认定正确，但对责任主体的判定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第二项的规定判决如下：
一、维持信阳市中级人民法院（2006）信中法民再终字第X号民事判决第一项；
二、撤销信阳市中级人民法院（2006）信中法民再终字第X号民事判决第二项及该院（2005）信中法民终字第X号民事判决第二项；
三、信阳市新城建工有限责任公司于判决生效后10日内支付给陈某某货款x.425元及逾期付款违约金。违约金从2002年11月16日起至2004年12月21日止按日千分之一计算。上列款项逾期履行则双倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回陈某某对郑某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费等共计9960元，新城公司负担8960元，陈某某负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长王春娥
审判员封齐生
代理审判员黄某玲
二○一○年八月二十四日
书记员马玉丽
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