上诉人（原审被告）河南省正道实业有限公司。
法定代表人武某某，该公司董事长。
委托代理人刘洪民，河南旷奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏邑县建筑安装集团总公司。
法定代表人吴某，该公司经理。
委托代理人赵明，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人河南省正道实业有限公司（以下简称实业公司）因与被上诉人夏邑县建筑安装集团总公司（以下简称夏邑建安公司）拖欠工程款纠纷一案，夏邑建安公司于2007年4月17日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付拖欠的工程款x.55元。商丘市梁园区人民法院于2008年10月10日作出（2008）商梁民初字第X号民事判决书，实业公司不服原判，于2008年10月26日向本院提出上诉，本院于2008年11月18日受理后，依法组成合议庭，并于2008年12月19日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人实业公司的委托代理人刘洪民，被上诉人夏邑建安公司的法定代表人吴某及其委托代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2003年6月13日，原、被告签订建筑工程施工合同，合同约定：被告将位于商丘市X路金帝苑住宅小区X号、X号楼交原告承建。工程内容：施工图纸中所有的工程内容(防盗门、塑钢门窗、阳台铁艺栏杆、空调板上铝合金百叶、外墙面砖材料、卫生洁具除外)X号、X号楼建设面积均为3704.30平方米，合同工期2003年6月20日至2004年2月20日240天，工程质量标准：建设杯。合同价款为x元，合同价款采用固定价格方式，一次包干。工程款(进度款)支付方式及时间：二层结顶付已完工程的50％，主体结顶付已完工程价款的70％，内外粉结束后，付内外粉价款70％，竣工验收合格后30至45天付至工程总价款的95％，余工程总价款的5％做质保金。违约责任，发包人(被告)收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为五年，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，原告按图纸施工已完毕。经司法鉴定，金帝苑X号、X号楼，图纸建筑面积7505.46平方米，实际施工建筑面积7823．66平方米，原告实际施工建筑面积超出图纸面积96．86平方米，即：7823.66平方米-被告封阳台面积318.2平方米-7408.6平方米(实际施工图纸建筑面积7505.46平方米一签订合同图纸注明的面积7408.6平方米=96.86平方米)。增加了卫生间、洗盥室、厨房地板砖工程造价x.46元，材料调差价格增加x.92元，被告变更X号、X号楼工程增加造价x.69元。被告已付给原告工程款x.67元，被告通知原告履行维修义务，原告未履行被告支付维修费用x.4元。补充合同第3条约定：承包人(原告)应交押合同总价款5％的质量、工期保证金(工期、质量保证金各2.5％)该款项从第一次工程进度款中扣除。工程竣工后，两项均达不到合同要求时，两项保证金均不退还。单项达不到合同要求时，相应的保证金不再退还。另查明：原告施工的X号、X号楼没有参加2004年度商丘市建设工程“建设杯”奖评选。工程竣工证明书载明，开工日期2003年6月29日，竣工日期2004年7月，工程质量竣工验收记录记载竣工日期2004年7月28日，2004年7月19日会议纪要载明“交房日期是7月31日，工期已经没有往后推迟的可能性”。
原审法院判决认为：2003年6月13日原、被告所签的建设工程施工合同，形式合法，内容是原、被告双方的真实意思表示，为有效合同，原、被告均应履行合同义务。原告按照2004年7月19日会议规定期限交付给被告楼房，且该楼房被告已出售，被告未给原告结清工程款，应负清偿责任。被告同意交房日期7月28日，且原、被告均在会议纪要上加盖单位印章，应视为该工程的竣工日期由2004年2月20日变更为2004年7月31日，原告按时交付所建楼房。被告按补充合同条款第3条约定承包人(原告)应交押合同总价款5％的质量、工期保证金(工期、质量保证金各2．5％)应返还原告。因原、被告变更了竣工期限，且被告未能按商建文(2004)X号文件规定的内容申报资料致使该工程未能参加2004年度商丘市建设工程“建设杯”的评选。该工程已交付被告，且被告已将该房屋出售，工程质量竣工验收记录已证明验收结论“符合要求”。被告扣除原告合同总价款2.5％质量保证金应返还给原告。原告按照合同的约定施工完毕后，被告根据购房户的要求，又增加了盥洗室、卫生间、厨房、地板砖工程，经鉴定该工程造价x.46元。原告的该项请求事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告要求建筑面积增加415.06平方米×475元／平方米＝x.5元，按照司法鉴定，原告的该项请求应按x.5元支持。即实际建筑面积7823.66平方米-合同约定图纸面积7408.6平方米-阳台面积318.2平方米=96.86平方米(实际施工图纸面积7505.46平方米-签订合同图纸注明面积7408.6平方米=96.86平方米)，按照合同的约定每平方米475元(即合同价款x元÷7408.6平方米=475元∕平方米)，96.86平方米×475元∕平方米元=x.5元。在施工过程中被告通知原告对该工程进行部分维修，原告未按合同约定履行维修义务，被告支付维修费用x.4元，被告已从原告工程款中扣除，原告的该项请求本院不予支持。在施工过程中被告已支付原告工程款x.67元，应予扣减。原告要求被告支付下欠工程款x.94元(合同总价款x元+工程材料价差x.92元+X号、X号楼变更工程造价x.69元-已付工程款x.67元(包括扣减的工程维修费x.4元)=x.94元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告2004年12月10日取得企业法人营业执照，2007年6月30日进行了年检，被告辩称原告主体不适格，理由不充分，本院不予支持。原告要求被告支付工程款x.55元，证据不足，应按x.90元(即下欠工程款x.94元+建筑面积增加x.5元+盥洗室、卫生间、厨房地板砖造价x.46元=x.90元)予以支持。超出部分不予支持。被告又称延误工期违反合同约定，工程款已给原告结清，实际多付给47万多元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。被告称已支付原告工程款x.67元，证据充分，应予扣减。被告提交的建筑工程预算表第1页编号11一479地板砖(楼梯)水泥砂浆结合层能与其提交的建筑工程材料差价表编号856地板砖300×300相互印证，系5、X号楼楼梯所用地板砖中，被告称原告变更工程造价x.69元，已包括盥洗室、卫生间、厨房地板砖造价x.46元证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告河南省正道实业有限公司支付给原告下欠工程款x.94元。二、被告河南省正道实业有限公司支付给原告增加建筑面积款x.5元。三、被告河南省正道实业有限公司支付原告盥洗室、卫生间、厨房地板砖工程造价x.46元。以上三项均在判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7320元，原告负担2320元，被告负担5000元。
实业公司不服一审判决上诉称：1、原判上诉人支付下欠工程款无事实依据。其一、按双方合同约定，工程竣工之日是2004年2月20日，被上诉人承建工程实际竣工验收日期为2005年1月29日，逾期交工达11个月之久。被上诉人应承担违约责任，原判认定将会议纪要视为双方变更竣工日期的协议不实。其二、原判认定工程质量存在问题。2005年1月29日验收结论是合格，不是符合要求，更不是符合建设杯的要求，为此，对建筑工程质量被上诉人也应承担民事责任。对工程主体上诉人未按合同义务履行维修义务。上诉人已支付维修费用，被上诉人认可，但原判认定该费用已从被上诉人工程款中扣除缺乏证据。其三、合同约定的工程价款为x元，变更部分工程价款为x.69元，合计为x.69元，扣除被上诉人应支付的工程总价款5％工期和质量违约金及上诉人垫付的维修费用后，上诉人应支付工程价款x.1元，上诉人实际已付给被上诉人工程款x.67元，上诉人已多付工程价款x.94元，原判明显错误。2、原判施工面积增加96.8平方米错误。因为，双方合同约定的工程内容是：施工图纸内所有工程内容，即按施工图纸施工，原审对施工面积是否超出，委托有关部门进行了鉴定，X号、X号楼图纸建筑面积是3752.73×2＝7505.46平方米，实际建筑面积是3911.83×2＝7823.66平方米，所有被封阳台面积是318.2平方米，建筑面积和图纸面积的实际差异是因为阳台是否被封闭的原因造成的，实际上不存在实际面积的增加。3、地板砖事实的认定错误，该项在“投标书”中工程预算已包括在内，次部分应属于双方约定的工程内容。4、原审程序违法，被上诉人的X号证据系一审结束后提交，按照法律规定，原审又组织质证程序违法。为此，请求撤销原判。
夏邑建安公司没有书面答辩。
根据上诉人实业公司的诉辩意见，本院确认双方争议的焦点是：1、原判上诉人支付被上诉人工程款x.94元有无事实依据。2、被上诉人夏邑建安公司所施工程是否存在质量问题。3、原判地板砖价款是否在合同约定内。4、原判程序是否违法。
二审中诉讼双方均没有提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：2007年4月17日夏邑建安公司提起诉讼，请求判决被告实业公司支付原告拖欠工程款及逾期付款违约金计x.55元，后变更为工程款x.94元，增加厨房、卫生间粘贴地板砖款x.46元、增加面积款x.5元、返还扣维修款x.4元，以上共计x.30元。实业公司于2007年12月4日一审庭审中辩称即“原告所诉主体，不适格，原告未按约定期限完工，延误工期近一年，被告已支付原告工程款x.67元，原告诉讼请求不能成立”。根据诉讼双方的诉辩意见，原判定性为“建筑工程施工合同”纠纷不当。应当定为拖欠工程款纠纷一案。因为，夏邑建安公司诉请的是拖欠工程款和返还扣除的维修金，而实业公司抗辩的是不欠工程款和夏邑建安公司未按合同约定完工，为此，实业公司仅是抗辩，而没有提出反诉。所以，实业公司的抗辩观点不能吞并夏邑建安公司的本诉。对原审的定性应与纠正。
关于夏邑建安公司主张实业公司支付下欠工程款有无事实依据的问题。根据诉讼双方2003年6月13日所签的“建设工程施工合同”的约定，其工程内容是施工图纸中所有工程内容（防盗门、塑钢门窗、阳台铁艺栏杆、空调板上铝合金百叶、外墙面砖材料、卫生洁具除外），工程合同价款共计x元，后变更工程造价x.69元，2005年12月2日实业公司同意给予夏邑建安公司补助x.62元，为此，实业公司先后支付给夏邑建安公司工程款和扣除实业公司为夏邑建安公司垫付的维修费，共计x.67元，减去实业公司已付和垫付款后，下余工程款x.94元未付的事实清楚，证据充分，原判支持被上诉人夏邑建安公司的该项请求正确。上诉人实业公司认为扣除被上诉人夏邑建安公司的工期和质量违约金后，再加之不应采信2005年12月2日同意给予x.6元补助的证据外，已多付给夏邑建安公司工程款理由不能成立，对此观点不予支持。
关于被上诉人夏邑建安公司所施工程是否存在质量问题。被上诉人夏邑建安公司所施工程于2005年1月29日经诉讼双方和设计、勘察单位验收为合格工程，为此，对上诉人实业公司此项上诉理由，因仅是抗辩，并没有提出反诉，故依法不予审理。
关于夏邑建安公司所施工程是否增加96.8平方米。依据诉讼双方2003年6月13日的合同约定，夏邑建安公司承建工程计7408.6平方米，图纸注明面积为7408.6平方米，但2008年4月15日经商丘市宇信工程造价咨询事务所有限公司对夏邑建安公司所施工程进行鉴定，其结论为：金帝苑X号、X号楼，图纸建筑面积7505.46平方米，为此，合同约定面积与图纸注明面积和图纸实际面积相差96.86平方米，为此，上诉人实业公司主张原判应定施工增加面积96.86平方米错误的理由不能成立，对此不予支持。
关于地板砖价款是否在合同约定之内的问题。2003年6月13日诉讼双方签订的“建设工程施工合同”即工程内容：施工图纸中所有的工程内容（防盗门、塑钢门窗、阳台铁艺栏杆、空调板上铝合金百叶、外墙面砖材料、卫生洁具除外）。被上诉人夏邑建安公司主张在实际施工结束后又增加地板砖项目，为此，据此说明此项费用不在诉讼双方合同约定之内，上诉人实业公司对此项费用不予认可。同时被上诉人夏邑建安公司并没有提供充分有效证据证明该项主张，而仅是提供建筑工程费用汇总表一份，据此不能证明增加的工程项目以外工程，再者与其诉请理由不符。为此，被上诉人夏邑建安公司主张此项请求原判予以支持不当，上诉人实业公司此项上诉观点成立，应予支持。
关于原判程序是否违法的问题。上诉人实业公司认为被上诉人夏邑建安公司一审庭审后提交的证据，原审对该证据组织质证程序违法。被上诉人夏邑建安公司在一审开庭后提交证据四份，其中1份即2005年12月2日上诉人实业公司同意给予被上诉人夏邑建安公司补助x.62元，该证据原审法院组织了质证，上诉人实业公司认为该证据不属新证据，对此不予质证。对此证据属上诉人实业公司的自认证据，原审对此证据的采信程序上虽有瑕疵，但并不影响该案的公正审理。二审中对此理由纳入焦点范筹进行了审理。所以，对上诉人实业公司此项观点不予支持。
综上所述，原判认定上诉人实业公司拖欠被上诉人夏邑建安公司工程款的事实清楚，但判决上诉人实业公司支付被上诉人夏邑建安公司盥洗室、卫生间、厨房、地板砖造价款x.46元不当，对此应与纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决第一条即：被告河南省正道实业有限公司支付给原告下欠工程款x.94元。第二条即：被告河南省正道实业有限公司支付给原告增加建筑面积款x.5元。第四条即：驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决第三条即：被告河南省正道实业有限公司支付原告盥洗室、卫生间、厨房地板砖工程造价x.46元。
以上给付款项于本判决生效后十日内履行完毕，如果不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费7320元，上诉人河南省正道实业有限公司负担5500元，被上诉人夏邑县建筑安装集团总公司负担820元。
本判决为终审判决。
审判长王兴海
审判员朱金礼
审判员彭世峰
二〇〇九年二月二日
书记员文志林
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