上诉人（原审被告、再审申请人）洛阳万基置业有限公司。
委托代理人张某某，该公司经理。特别授权。
委托代理人雷某某，男，X年X月X日出生。一般代理。
被上诉人（原审原告、再审被申请人）牛某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人侯乃英，河南法铎律师事务所律师。一般代理。
上诉人洛阳万基置业有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人牛某某建筑工程合同纠纷一案，原经洛阳市老城区人民法院于2006年3月3日作出的（2006）老民初字第X号民事调解书已发生发生法律效力。原审被告洛阳万基置业有限公司不服，向洛阳市老城区人民法院提出再审申请，老城区人民法院于2007年1月30日作出（2007）老民监立字第X号驳回再审申请通知书。原审被告洛阳万基置业有限公司不服，向本院提出再审申请，本院于2007年8月29日作出（2007）洛民监立字第X号民事裁定书，指令洛阳市老城区人民法院对本案再审，洛阳万基置业有限公司不服洛阳市老城区人民法院（2008）老民再字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人洛阳市置业有限公司之委托代理人张某某、雷某某，被上诉人牛某某及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，洛阳万基置业有限公司于2004年3月8日由洛阳万基建筑装修有限公司变更登记为洛阳万基置业有限公司，股东为：张国涛、丁国涛、夏党瑞、韦利霞、胡小旦，执行董事查述瑛为法定代表人，张某某为经理。2003年12月22日，万基公司（乙方）与苗南村委会（甲方）签订联合开发协议书，决定就苗南村委会的轧钢厂院内土地开发一事达成协议，约定该开发项目暂定为“苗南裕苗住宅小区”，苗南村委会以该块国有土地作为投资，由万基公司负责该工程项目的全部投资建设，甲乙双方按实际建筑面积25﹕75分配，即甲方分得25％房款，乙方分得75％房款，乙方负责该项目经营管理工作，在付清甲方所得款后，拥有开发项目中住宅的房地产权。2004年6月30日，万基公司与洛阳市金谷建筑安装公司第五分公司（以下简称金谷五分公司）签订了“裕苗小区住宅小区X号楼”的建设工程施工合同，双方约定将该工程承包给金谷五分公司施工。2004年7月20日，洛阳市金谷五分公司（甲方）将该X号楼的土建施工部分发包给牛某某（乙方）并签订《内部承包合同》。承包范围：设计施工图、会审记录明确的工程范围，水电部分由甲方施工；合同工期：270天；合同价款：以建筑面积每平方430元包干加预算外签证，按四类集体取费，以实结算；付款方式：主题封顶后付工程款的65％，工程全部验收合格付工程总造价的97％，剩余3％待保修期满后支付；竣工验收与结算：工程竣工验收合格半年内进行决算，主体二层封顶后，甲方将乙方的质保金一次性退还。2005年1月28日，该X号楼的土建部分主体完工后，牛某某和金谷五分公司按2004年7月20日的《内部承包合同》向万基公司申请支付工程款x元，经万基公司和洛阳工程建设监理公司确认。2005年2月28日，万基公司（甲方）、金谷五分公司（乙方）和牛某某（丙方）签订补充合同，合同约定丙方与乙方签订的《内部承包合同》中的土建部分工程款，由甲方直接支付给丙方，付款方式不变，并承担相应责任；甲方与乙方签订的《建筑工程施工合同》中土建部分及预算外签证工程量均是由牛某某负责施工完成的，由牛某某直接与甲方进行决算。2005年3月6日，万基公司与牛某某签订补充协议，协议约定万基公司保证按2005年2月28日签订的补充合同给牛某某支付工程款，在工程施工中，如果不能及时支付工程款或因（建设、开发）手续不全，工地被执法部门查封或者其它原因造成停工、误工，牛某某的一切经济损失全部由万基公司承担。2005年4月26日，该X号楼主体经验收合格。2005年5月3日，万基公司法定代表人查述瑛与项目经理魏林超对2005年4月28日造价师张惠兰对牛某某施工的预算外签证造价x．28元予以确认，2004年6月8日、6月30日及2004年7月24日万基公司分别收牛某某质保金共计10万元，2006年1月24日万基公司退给牛某某质保金2万元，余8万元未退。2005年5月3日和2005年5月8日，万基公司法定代表人查述瑛对万基公司使用牛某某机具设备的数量和费用予以确认，即自主体验收之日起每天按656元计算（以上机具设备在2006年4月21日后陆续返还）。牛某某原审诉讼关于机具设备使用费，从2005年4月26日算至起诉前共302天，按300天计算为x元。2005年11月11日，万基公司（甲方）与牛某某（乙方）为牛某某退出该X号楼工地签订“建筑施工补充协议”，主要内容为：甲乙双方共同决算，对工程现状前期施工量按合同土建总造价63％执行结算，乙方所做预算外工程，按现行市场价实结实算（十天内结算完毕）；甲方在2005年11月25日前，退还乙方质保金10万元；本协议签字生效后，甲方将后余工程按计划保质保量完成，乙方退出后期工程管理，后期工程质量、进度、安全等全部由甲方承担；经甲乙双方研究，甲方同意拿出X号楼X单元部分房产按每平方680元平均价抵押给乙方，作为甲方对乙方前期工程量未付款部分的担保；后续工程期限为90天，工程完工后，甲方负责按乙方指定地点将乙方原有建筑工具、架子等完好无损送到；如甲方在90天未完成工程（雨雪天气、春节顺延），乙方对甲方欠款部分收取利息，利息按2％计算。该合同签订后，牛某某退出X号楼工地，万基公司未按合同约定履行，由见证人马宗干在双方所持合同上进行标注（由于万基公司违约，此协议自动作废）。牛某某实际收到万基公司工程款和材料款共计x．17元，按以上土建总造价63％执行结算，万基公司应付牛某某X号楼土建工程款为x．89元，由于万基公司未按2005年11月11日双方签订的“建筑施工补充协议”履行，牛某某按照2004年2月28日万基公司、金谷五分公司和牛某某三方签订的补充合同，按其所施工的工程总造价65%,每平方430元计算X号楼工程款为x元，并以此向本院起诉，要求万基公司支付该未付工程款、预算外工程款、建筑设备使用费和质保金共计x．90元。
2005年5月15日，由万基公司股东张国涛、丁国涛、夏党瑞、韦利霞、胡小旦及查述瑛、张某某、徐强共同签名的申请书（打印件），内容为，洛阳万基置业有限公司：洛轴房产是一引资办福利的工程，此项目系我个人行为，其具体条件：1、自负盈亏，业务与公司割断经营，我本人专门经营该项目，不再负责公司一切业务及工资待遇，辞去公司职务。2、账户单列。3、与公司以前的一切债权债务无关。4、该工程的相关税项交公司，由公司代缴。5、开展业务的一切手续资料，合理合法情况下由公司给以提供。6、由徐强同志配合我工作。申请人：查述瑛（上述申请书由张某某、查述瑛和万基公司全体股东签名）。查述瑛在其中的一份打印申请书关于“辞去公司职务”内容下面标注“放你娘的屁”。查述瑛2005年5月15日的手写稿申请书内容为：为了洛轴一定向开发项目的顺利洽谈协商，现提出如下申请：一、该项目属个人行为，出现问题与公司无关。二、对公司以前债权债务概不负责。三、该项目账户另立，独立核算，自负盈亏。四、提供公司所有证照原件及印章。五、照章纳税，按比例交提成。六、带走徐强，杨冬梅配合我工作。申请人：查述瑛。2005年5月16日，万基公司以洛万字（2005）05－X号文件作出“关于查述瑛同志2005、05、15日辞去公司职务申请的批复”。2005年6月24日，查述瑛书写“关于申请书的事实经过”，陈述2005年5月15日上午，我打电话找张某某要用公司证照原件及印章，去与洛轴集团谈一定向开发项目，张把我约到福满楼酒店，在那里喝酒，边喝边谈，当时喝了约4两白酒（药酒）、一瓶啤酒。到办公室后，张叫我写个申请，当即我起草了一个申请，叫夏党瑞打印，我因酒醉在沙发上睡觉，打印好后，张叫我签字、盖指印，因是我本人起草的申请，就没有再细看内容，拿走了原稿。当时在场人员有张某某、夏党瑞、徐强、韦利霞。6月22日出现在经侦大队的申请书确面目全非，内容大变，甚至还出现不再担任公司职务的字样，这是蓄意更改，别有用心的。2005年7月13日，查述瑛作为甲方达成协议，协议内容为：经甲乙双方多次协商一致认为，甲乙双方就公司业务发生了意见分歧，2005年6月向西工公安局经侦队反应的情况，是处于双方闹矛盾、赌气之下所犯的错误，在气头上说的话纯属虚无。双方本着求大同存小异的原则，统一思想认识，在今后的工作中，第一，向前看，把以前的意见本着互谅互让向前看、协商解决。第二，今后本着民主集中制原则，有问题商量解决，同时建立健全相应规章制度，按股东们要求完善财务制度、人事制度。若甲方需开展业务时由公司徐强、胡小旦同志配合考察后，根据业务需要提供相关手续。该协议由张某某、查述瑛和万基公司全体股东签名。
另查明，2006年1月五日，万基公司在填报房地产开发企业资质动态考核申报表时，在企业法定代表人的简况栏中填报的法定代表人为查述瑛，并附照片和查述瑛签章。万基公司称于2006年变更过公司法定代表人为张兴娜，并向工商登记部门出具过变更法定代表人的函，但至今，万基公司没有进行过法定代表人的的变更登记，法定代表人仍是查述瑛。2007年1月15日，洛阳市工商行政管理局出具证明，证明张兴娜的法定代表人证书与营业执照不符，不具有法律效力。还查明，洛阳市房产管理局于2005年7月13日向洛阳市道北轧钢厂发放了（2005）第x号房产证，又于2006年11月23日以洛阳市道北轧钢厂未按规定提交相应资料，根据《城市房屋权属登记管理办法》第16条、第25条规定，以洛房证【2006】X号文件，决定对该x号房产证予以注销。还查明，查述瑛于2006年12月13日因病死亡。
原审认为，查述瑛虽然在2005年5月15日的辞职申请书上签名，但通过查述瑛的2005年5月15日的申请书手写搞、查述瑛对该申请经过的情况说明及2005年7月13日查述瑛与张某某的协议，并参与万基公司管理，且万基公司一直未进行法定代表人的变更登记，因此查述瑛是否辞去万基公司法定代表人是万基公司的内部管理行为，应以工商登记为准。查述瑛在原审时虽未提供其法定代表人身份证明，但其身份在原审时仍是万基公司的法定代表人，其在诉讼中的活动就是法人的活动，其行为所产生的权利和义务应由法人承担。关于X号楼主体工程款，万基公司提出应按牛某某曾认可的证载面积8610．21平方米及2005年11月11日牛某某与万基公司的补充协议，应为8610．21×430×63％等于x．89元的主张，应予支持。牛某某实际收到万基公司工程款和材料款x．17元，万基公司尚欠牛某某X号楼工程款为x．72元。关于预算外工程款，由于万基公司法定代表人查述瑛和该公司项目经理魏林超在2005年5月3日对该预算外工程款x．28元予以确认，万基公司又未按2005年11月11日的补充协议履行，牛某某对该预算外工程款x．28元的诉求，应予支持。关于机械设备使用费，因万基公司未按2005年3月6日的补充协议履行，且万基公司法定代表人查述瑛在2005年5月3日和2005年5月8日确认万基公司使用牛某某的机械设备费用为x元，万基公司在再审程序中提出该机械设备是无偿使用，不应向牛某某支付使用费，因其提出的主张与其法定代表人确认的内容不一致，应以其法定代表人的确认内容为准。万基公司欠牛某某x元质保金属实。综上，万基公司共欠牛某某工程等款项x元。万基公司在再审程序中未能提交证据证明查述瑛与牛某某恶意串通，且万基公司欠牛某某工程款、质保金等属实，因此，在原审诉讼中，查述瑛虽未提供其法定代表人身份证明，存在瑕疵，但其身份在原审时确是万基公司的法定代表人，查述瑛的诉讼行为是代表万基公司的诉讼行为。原审庭前进行调解没有违反当事人自愿原则，亦不存在其它违法情形，因此，原审程序并无不当。洛阳市道北轧钢厂的第x号房产证所载房产属洛阳市X村委会与万基公司联合开发项目，虽然在再审中查明该房产证系违法办理，之后又被注销，但在原审时，该证载房产应属案外人财产，查述瑛无权处分他人财产，属调解内容违法，对原调解书应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第一百八十二条和《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，经合议庭评议并报院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销本院（2006）老民初字第X号民事调解书；二、原审被告洛阳万基置业有限公司于判决生效后三十日内支付原审原告牛某某主体工程款x.72元、预算外工程款x.28元、设备使用费x元、质保金x元，共计x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，实际支出费8390元，共计x元，由原审原告牛某某承担5160元，原审被告洛阳万基置业有限公司承担x元（原审原告已垫付，待执行时原审被告支付给原审原告）。
宣判后，原审被告、再审申请人不服原判提出上诉称，一、原审法院再审认定原审程序合法属于判决错误，查述瑛冒充当事人，未向法庭出具身份证明和代理权限证明，原审法院却没有审查就准许其准许其参加调解活动，调解书内容违法，查述瑛从2005月8日到2005年5月15日期间在上诉人洛阳万基置业有限公司担任法定代表人，但董事会并未赋予他独立行使签字权和决策权，且其于2005年5月15日提请辞职。董事会于5月15日就做出了同意其辞职的决定，其无资格参与诉讼活动。原审再审未追加利害关系人苗南村委会和道北轧钢厂参加诉讼，再次遗漏当事人。二、原审再审认定上诉人欠被上诉人牛某某工程款x元没有根据，上诉人已实际支付了x元工程款，已多支付x.11元，不存在欠款问题。上诉人从未与被上诉人进行工程结算，也未进行评估，再审认定上诉人欠被上诉人预算外签证款x.28元没有任何根据。根据被上诉人与上诉人签订的《建筑施工补充协议》及被上诉人的保管员出具的收据。均证明上诉人在无偿使用被上诉人的建筑设备，不存在支付租金问题，再审认定上诉人向被上诉人支付设备使用费x元于法无据。查述瑛与被上诉人的调解行为属于恶意串通。请求二审法院撤销（2008）老民再字第X号民事判决，判令驳回起，将本案作为诈骗案件移交公安机关，判令被上诉人支付一、二审诉讼费用及相关费用。
被上诉人牛某某答辩称，原审再审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原判。上诉人洛阳万基置业有限公司开发的“裕苗小区”商品房工程X号楼主体自始即是牛某某承包施工完成的，被上诉人也不否认该工程是牛某某承包施工完成的这一基本事实。上诉人洛阳万基置业有限公司拖欠牛某某工程款135万元不容质疑。查述瑛是洛阳万基置业有限公司的法定代表人，至今还未变更，查述瑛与牛某某在原审法院达成的（2006）老民初字第X号民事调解书事实清楚，不存在任何串通行为。查述瑛是洛阳万基置业有限公司法定代表人有工商管理部门登记为证，查述瑛所谓辞职不能成立。原再审判决第一条不当，被上诉人牛某某由于经济拮据没有提出上诉。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人洛阳万基置业有限公司在二审中未能提交证据证明查述瑛与牛某某恶意串通，且万基公司欠牛某某工程款、质保金等属实，因此，在原审诉讼中，查述瑛虽未提供其法定代表人身份证明，存在瑕疵，但其身份在原审时确是洛阳万基置业有限公司的法定代表人，查述瑛的诉讼行为是代表洛阳万基置业有限公司的诉讼行为。原审庭前进行调解没有违反当事人自愿原则，亦不存在其它违法情形，因此，原审程序并无不当。查述瑛虽然在2005年5月15日的辞职申请书上签名，但通过查述瑛的2005年5月15日的申请书手写搞、查述瑛对该申请经过的情况说明及2005年7月13日查述瑛与张某某的协议，并参与万基公司管理，查述瑛是否辞去万基公司法定代表人是万基公司的内部管理行为，其身份在原审时仍是否是万基公司的法定代表人应以工商登记为准。万基公司一直未进行法定代表人的变更登记，查述瑛在原审时确是洛阳万基置业有限公司的法定代表人，其在诉讼中的活动就是法人的活动，其行为所产生的权利和义务应由法人承担。关于X号楼的主体工程款应按万基公司与牛某某曾认可的证载面积8610．21平方米及2005年11月11日牛某某与万基公司的补充协议计算，万基公司尚欠牛某某X号楼工程款为x．72元。关于预算外工程款，由于万基公司法定代表人查述瑛和该公司项目经理魏林超在2005年5月3日对该预算外工程款x．28元予以确认，万基公司又未按2005年11月11日的补充协议履行，牛某某对该预算外工程款x．28元的诉求，应予支持。关于机械设备使用费，因万基公司未按2005年3月6日的补充协议履行，且万基公司法定代表人查述瑛在2005年5月3日和2005年5月8日确认万基公司使用牛某某的机械设备费用为x元，万基公司上诉提出该机械设备是无偿使用，不应向牛某某支付使用费，因其提出的主张与其法定代表人确认的内容不一致，应以其法定代表人的确认内容为准。万基公司欠牛某某x元质保金属实。综上，万基公司共欠牛某某工程等款项x元。洛阳市道北轧钢厂的第x号房产证所载房产属洛阳市X村委会与万基公司联合开发项目，虽然在再审中查明该房产证系违法办理，之后又被注销，但在原审时，该证载房产应属案外人财产，查述瑛无权处分他人财产，属调解内容违法，对原调解书应予撤销。上诉人洛阳万基置业有限公司的上诉理由不能成立，原审再审判决并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费x元，由上诉人洛阳万基置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长姬秋萍
审判员李晓静
代审判员王睿
二○○九年六月二十四日
书记员雷某静
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