湖北省武汉市中级人民法院
刑事判决书
(2001)武刑初字第X号
公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
被告人梁某甲，男，38岁，X年X月X日出生于福建省安溪县，汉族，大学文化程度，原系武汉大通公路桥梁某程咨询监理有限责任公司副总经理，住（略）。因本案于2000年8月15日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人刘某乙、荣某，湖北浩瀚律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院以武检刑诉(2001)X号起诉书指控被告人梁某甲犯贪污罪、挪用公款罪，于2001年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派代理检察员刘某庚出庭支持公诉，被告人梁某甲及其辩护人刘某乙、荣某到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉市人民检察院指控：1995年1月，被告人梁某甲在担任交通部第二公路勘察设计院厦门分院(以下简称厦门分院)院长期间，利用负责本单位财务管理的职务便利，以欺骗手段擅自挪用公款人民币60万元给厦门市茗峰茶叶有限公司(私营企业)用于福建省安溪县玻璃纤维厂法定代表人陈某某(另行处理)归还个人借款及厦门圆方菱商贸有限公司经营负责人陈某癸(另案处理)、厦门市茗峰茶叶有限公司法定代表人王某某(另行处理)个人经营使用，被告人梁某甲于2000年4月归还该款。
1995年4月，被告人梁某甲利用其担任厦门分院院长的职务便利，采取上述同样手段，挪用公款20万给厦门市茗峰茶叶有限公司，由王某某、陈某癸个人经营使用，被告人梁某甲于2000年4月归还该款。
1995年11月，被告人梁某甲在担任厦门分院院长期间，私自将本单位的150万元定期存单为陈某癸个人经营的厦门圆方菱商贸有限公司在厦门国际信托投资公司贷款130万元作抵押担保。1996年5月，该抵押贷款到期，被告人梁某甲应陈某癸要求，再次擅自决定将此150万元存款为厦门圆方菱商贸有限公司续贷130万元作抵押担保，并出具了厦门分院愿承担抵押责任的承诺书。1998年6月，因厦门圆方菱商贸有限公司贷款逾期不能归还，厦门国际信托投资公司依合同将厦门分院150万元扣划（略）．62元用于兑付厦门圆方菱商贸有限公司130万元的贷款本息。余款（略）．94元经被告人梁某甲擅自决定于1999年5月由陈某癸转至其公司继续用于经营活动。2000年4月，被告人梁某甲归还该款。
1995年11月，被告人梁某甲利用其担任厦门分院院长，负责本单位对外经营及财务管理的职务便利，采取私设账户、收款不入账等手段，将广州市X路交通建设总指挥部支付给厦门分院的勘察设计费150万元，予以私自截留侵吞。
1996年8月至1998年8月，被告人梁某甲在担任上述职务期间，采取私设账户、账外转款，收入不入账等手段，将江苏省镇江市X路管理处支付给厦门分院的勘察设计费60万元予以私自截留侵吞。
1998年12月，被告人梁某甲在担任武汉大通公路桥梁某询监理有限责任公司副总经理期间，利用负责本单位对外经营及财务管理的职务便利，采取收款不入账等手段，将河北省石安高速管理处支付给武汉大通公路桥梁某询监理有限责任公司的调整概算费人民币48万元予以侵吞。
1999年9月，被告人梁某甲利用其担任武汉大通公路桥梁某询监理有限责任公司副总经理，负责本单位财务管理的职务便利，采取上述同样手段，将中国公路工程咨询监理总公司支付给武汉大通公路桥梁某询监理有限责任公司咨询费人民币19万元予以侵吞。
被告人梁某甲将上述公款277万元除支付工程有关费用外，余款145．99万余元转至其私自设立的厦门大地同昌工程咨询有限公司账户，由其控制使用。1996年9月，被告人梁某甲用其中人民币22．5188万元以其母亲名义在厦门市购买商品房一套。
案发后，共追回赃款人民币202．76万元、港币6000元、澳元400元及手机2部、寻呼机1部等物品。
公诉机关出示和宣读的证据有：被告人梁某甲主体身份证明材料；银行转款凭证；私设账户凭证；担保协议书；不可撤销担保书；划拨凭证；厦门大地同昌工程咨询有限公司注册登记资料；有证人顾某、梁某丙、李某丁、吴某戊、陈某己、刘某庚、何某辛、蒋某壬、许某、陈某癸、陈某某人的证言。公诉机关指控被告人梁某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款的规定，构成贪污罪、挪用公款罪。
被告人梁某甲辩解厦门大地同昌工程咨询有限公司系国有企业，转入的款项不是贪污，其行为不构成贪污罪，要求从轻处罚。其辩护人提出：1．对梁某甲向外借款60万元、20万元的事实不持异议，但在案发前已追回，其具备免予刑事处罚的情节；2．以厦门分院150万元定期存单为厦门圆方菱商贸有限公司担保的事实，不构成犯罪；3．起诉书指控被告人梁某甲将广州市X路交通建设总指挥部支付的勘察设计费150万元、江苏省镇江市X路管理处支付的勘察设计费60万元予以贪污不能成立。厦门大地同昌工程咨询有限公司系国有企业，不是被告人自己的私营公司，把账款转入到厦门大地同昌工程咨询有限公司，并且没有实际占有，不是贪污行为。
经审理查明：
1．挪用公款部分
被告人梁某甲在担任交通部第二公路勘察设计院厦门分院(以下简称厦门分院)院长期间，利用职务之便，于1995年1月将本单位公款人民币60万元给厦门市茗峰茶叶有限公司(私营企业)，用于福建省安溪县玻璃纤维厂法定代表人陈某某(系梁某甲的表哥)归还个人借款及厦门圆方菱商贸有限公司的实际经营负责人陈某癸(系陈某某的侄儿)、厦门市茗峰茶叶有限公司法定代表人王某某个人经营使用。
同年4月，被告人梁某甲挪用公款人民币20万元给厦门市茗峰茶叶有限公司，由王某某、陈某癸个人经营使用。
同年11月，被告人梁某甲擅自将本单位的150万元定期存单为陈某癸个人经营的厦门圆方菱商贸有限公司在厦门国际信托投资公司贷款130万元作抵押担保。1996年5月，该抵押贷款到期，被告人梁某甲再次为厦门圆方菱商贸有限公司续贷，并签定了不可撤销担保书，出具了厦门分院愿意承担抵押责任的承诺书。1998年6月，厦门圆方菱商贸有限公司逾期未能归还贷款，于是厦门国际信托投资公司依合同将厦门分院150万元扣划贷款本息（略）．62元。被告人梁某甲擅自决定将余款（略）．94元于1999年5月转至厦门圆方菱商贸有限公司用于经营活动。
2000年4月，被告人梁某甲在其单位的催促下，将上述所挪用款项全部归还。
认定上述事实的证据有：证人陈某癸、陈某某、王某某的证言，证实找被告人梁某甲借款，梁某甲将公款挪用给个人经营活动的情节；证人顾某、梁某丙、李某某、吴某某证言，均证实被告人梁某甲称公款存于银行，亦不清楚被告人梁某甲将公款挪用给他人用于经营活动。有书证：被告人梁某甲主体身份材料；厦门工商行政管理局登记证明，证实厦门圆方菱商贸有限公司和厦门市茗峰茶叶有限公司系私营性质；厦门分院的银行账户凭证；厦门市茗峰茶叶有限公司的账户凭证；2000年8月案发后陈某癸、王某某补签的借款协议；伪造的80万元利息清单凭证；150万元的定期存单、担保协议、不可撤销担保书、责任承诺书、扣划凭证。被告人梁某甲归案后对挪用公款的事实供认不讳，与证人陈某癸、陈某某、王某某的证言吻合。
2．贪污部分
1995年11月至1998年元月，被告人梁某甲利用其担任厦门分院院长，并负责本单位对外经营及财务管理的职务便利，私设账户(厦门国际信托投资公司营业部，账号（略）；中国农业银行厦门江头支行体育东村分理处，账号（略）)，将广州市X路交通建设总指挥部支付给厦门分院的勘察设计费150万元，不入本单位账户，而汇入其私设的账户上予以私自截留。
1996年8月至1998年8月，被告人梁某甲采取上述手段，将江苏省镇江市X路管理处支付给厦门分院的勘察设计费60万元汇人其私设的账户(体育东村分理处，账号（略）)，予以私自截留。
1998年12月，被告人梁某甲在担任武汉大通公路桥梁某程咨询监理有限责任公司(以下简称大通公司)副总经理期间，利用负责本单位对外经营及财务管理的职务便利，采取收款不入账等手段，将河北省石安高速管理处支付给大通公司的调整概算费人民币48万元汇人其私自设立的厦门大地同昌工程咨询有限公司(以下简称同昌公司)的账户上。
1999年9月，被告人梁某甲采取同样手段，将中国公路工程咨询监理总公司支付给大通公司咨询费人民币19万元汇入同昌公司的账户上。
案发后，检察机关追回赃款人民币202．76万元、港币6000元、澳元400元及手机2部、寻呼机1部等物品。
上述前二笔款项210万元，支付工程有关费用102．8万元(何某辛55万元；蒋某某16万元；刘某某20．8万元；食宿、差旅等其他费用约11万余元)，被告人梁某甲与陈某己各购房一套，价值人民币47万余元(梁某甲所购房屋价值23万余元)，余款60万余元用于被告人梁某甲注册登记私设的同昌公司。
后二笔款项67万元，汇人同昌公司，连同私设公司注册的60万元，计127万元。支付北京交通科技设计院设计费20万元，开办费、房租、人员工资约3～4万元，被告人梁某甲提取工作经费8万元，代为陈某癸偿还借款60万元，余34万余元。
认定上述事实的证据有：证人张某某证实广州市X路交通建设总指挥部与厦门分院签定勘查设计合同，支付费用150万元；证人唐锁海、石小武均证实江苏省镇江市X路管理处与厦门分院签定镇江官塘桥立交桥勘察设计合同，并支付勘察设计费60万元；证人廖某某证实河北省石安高速公路的调整概算费48万元按照梁某甲要求支付到同昌公司的账号上；证人李某某证实中国公路工程咨询监理总公司应支付大通公司咨询费19万元，根据梁某甲提供的账号，付给同昌公司的账户上。证人吴某戊证实，厦门分院在中国农业银行体育东村分理处没有设账户，在厦门信托投资公司只有一个存150万元的账户，无其他账户，并证实没有收到广州市X路交通建设总指挥部支付的勘察设计费和江苏省镇江市X路管理处支付的勘察设计费。证人梁某某证实梁某甲用公章用得挺多的，他说签合同需要，有时出差也带走。证人陈某己、蒋某某、刘某某、何某某证实，以厦门分院和大通公司的名义承揽了上述业务，各自从中分得钱财。证人许某证实不知道厦门分院在外承揽了广州花都的勘察设计业务和江苏镇江的勘察设计业务，亦不知道厦门分院以外还设立账号的情况。证人顾某证实厦门分院是交通部第二公路勘察设计院(以下简称二勘院)的全资分公司，其所有的收入除支付工程成本、承包费、福利费、所有利润不允许某支、全部留在账上，厦门分院承接业务须向二勘院汇报。有书证：广州市X路交通建设总指挥部与厦门分院签定的花都勘察设计合同；广州市X路交通建设总指挥部支付150万元至梁某甲私设的账户上的对账凭证；江苏省镇江市X路管理处与厦门分院签订的镇江官塘立交桥勘察设计合同；江苏省镇江市X路管理处支付60万元至梁某甲私设的账户上的凭证；二勘院与河北石安高速管理处签定的调整概算技术服务合同；河北石安高速管理处付款48万元至同昌公司的账户凭证；中国公路工程咨询监理总公司付款19万元至同昌公司的账户凭证。二勘院出具的厦门分院设立账号的证明及不允许某小任务的有关文件。梁某甲以其母亲名字购买商品房一套的有关凭证。银行账上反映同昌公司账上余额34万余元的情况。
关于起诉书指控被告人梁某甲贪污公款277万余元，认定数额不准确。被告人梁某甲将应收款不入账，私设账户，但其款项部分用于支付工程款及有关费用。被告人梁某甲个人实得房屋一套(价值23万余元)、河北省石安高速管理处付款48万元、中国公路工程咨询监理总公司付款19万元、用于注册同昌公司60万元(支付北京交通科技设计院设计费20万元)，实际贪污数额应认定为130万元。
关于辩护人提出同昌公司系大通公司与厦门分院共同出资成立的子公司，系国有企业。经查，大通公司与厦门分院均隶属于二勘院，系二勘院的子公司。大通公司与厦门分院的法人代表系二勘院院长顾某，成立新公司须报二勘院党政会议审批，如成立的江西大通公路桥梁某程咨询监理有限公司，有正式报告和批文。同昌公司却不具备其形式要件，而是被告人梁某甲利用其系大通公司副总经理及曾任厦门分院院长的便利条件，私自复印2个单位的工商执照，加盖印章，将其在厦门分院任院长期间截留的余款60万元作为2个公司的共同出资款，而注册登记了同昌公司，从表面上看，工商登记手续完备，系国有企业，但这只是表面上的合法，实质上是被告人梁某甲用不正当的手段蒙骗了工商注册部门而取得的，故不能认定其合法性。这一情节有原二勘院院长顾某证实，不知道有同昌公司。大通公司、厦门分院均未投资成立新公司，如要成立新公司须由二勘院党政会议讨论下批文。证人陈某己、蒋某某、刘某某均证实梁某甲曾提出搞一个公司，后来怎么成立的均不清楚，只是按梁某甲的要求签了名字。被告人梁某甲归案后的供述与上述证人证言吻合。故辩护人的这一观点不能成立。
关于辩护人辩称被告人梁某甲没有实际占有公款，其行为不构成贪污罪的意见，经查，被告人梁某甲将厦门分院的应收款，采取私设账户的方法，由其控制、使用，具有实际控制权，且用此款购房一套(约23万余元)，并将余款60万元用于注册其私设的同昌公司，且还将同昌公司账户上的60万元为陈某癸偿还借款，陈某癸为此打有欠条，形成陈某癸与梁某甲的私人债务，余下的34万余元亦由其占有。故其辩解意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人在本院审理过程中提出被告人梁某甲具有立功表现的情节。经查，检察机关出具证明，证实被告人梁某甲在关押期间，检举揭发原二勘院第二勘察设计公司副经理彭崇乾收受贿赂20～30万元的线索，检察机关经查证属实，彭崇乾已被立案侦查。被告人梁某甲有立功表现。辩护人的辩护意见予以采纳。
综上所述，被告人梁某甲挪用公款230万元，贪污公款130万元。
本院认为，被告人梁某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人梁某甲还利用职务上的便利，采取私设账户、账外转款、收人不入账等手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人梁某甲贪污数额不准确，应予以纠正。被告人梁某甲在关押期间检举揭发他人的犯罪线索，经查证属实，具有立功情节，可予从轻处罚。被告人梁某甲及其辩护人的部分辩解意见，与事实相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十八条的规定，判决如下：
被告人梁某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币（略）元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币（略）元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年8月15日起至2014年8月14日止)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长孙敏
审判员柴国庆
审判员袁跃武
二○○一年八月三十一日
书记员姜文胜
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