湖北省高级人民法院
刑事判决书
(2001)鄂刑终字第X号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁某，男，X年X月X日出生于福建省安溪县，汉族，大学文化程度，原系武汉大通公路桥梁某程咨询监理有限责任公司副总经理。住（略）。因本案于2000年8月15日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人刘某某、荣某，湖北浩瀚律师事务所律师。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人梁某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2001年8月31日作出(2001)武刑初字第X号刑事判决。被告人梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖北省武汉市中级人民法院判决认定：被告人梁某在担任交通部第二公路勘察设计院厦门分院(以下简称厦门分院)院长期间，利用职务之便，于1995年1月将本单位公款人民币60万元借给厦门市茗峰茶叶有限公司(私营企业，以下简称茗峰公司)，用于福建省安溪县玻璃纤维厂法定代表人陈子健(系梁某的表哥)归还个人借款及供厦门圆方菱商贸有限公司(以下简称圆方菱公司)的实际经营负责人陈启专(系陈子健的侄儿)、厦门市茗峰公司法定代表人王世祝个人经营使用。
同年4月，被告人梁某挪用公款人民币20万元给厦门市茗峰公司，由王世祝、陈启专个人经营使用。
同年11月，被告人梁某擅自将本单位的150万元定期存单为陈启专个人经营的厦门圆方菱公司在厦门国际信托投资公司贷款130万元作抵押担保。1996年5月，该抵押贷款到期，被告人梁某再次为厦门圆方菱公司续贷，并签订了不可撤销担保书，出具了厦门分院愿意承担抵押责任的承诺书。1998年6月，厦门圆方菱公司逾期未能归还贷款，于是厦门国际信托投资公司依合同将厦门分院150万元扣划贷款本息（略）．62元。被告人梁某擅自决定将余款（略）．94元于1999年5月转至厦门圆方菱公司用于经营活动。
2000年4月，被告人梁某在其单位的催促下，将上述所挪用款项全部归还。
1995年11月至1998年元月，被告人梁某利用其担任厦门分院院长，并负责本单位对外经营及财务管理的职务便利，私设账户(厦门国际信托投资公司营业部，账号（略）；中国农业银行厦门江头支行体育东村分理处，账号（略）)，将广州市X路交通建设总指挥部支付给厦门分院的勘察设计费150万元，不入本单位账户，而汇入其私设的账户上予以私自截留。
1996年8月至1998年8月，被告人梁某采取上述手段，将江苏省镇江市X路管理处支付给厦门分院的勘察设计费60万元汇入其私设的账户(体育东村分理处，账号（略）)，予以私截留。
1998年12月，被告人梁某在担任武汉大通公路桥梁某程咨询监理有限公司(以下简称大通公司)副总经理期间，利用负责本单位对外财务管理的职务便利，采取收款不入账等手段，将河北省石安高速管理处支付给大通公司的调整概算费人民币48万元汇人其私自设立的厦门大地同昌工程咨询有限公司(以下简称同昌公司)的账号上。
1999年9月，被告人梁某采取同样手段，将中国公路工程咨询监理总公司支付给大通公司咨询费人民币19万元汇入同昌公司的账户上。
上述截留的公款277万元，除部分用于支付工程款及有关费用外，被告人梁某实际贪污公款130万元。
案发后，检察机关追回赃款人民币202．76万元、港币6000元、澳元400元及手机2部，寻呼机1部等物品。
原判认为，被告人梁某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人梁某还利用职务上的便利，采取私设账户、账外转款、收入不入账等手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十八条的规定，判决认定被告人梁某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币5万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币5万元。
原审被告人梁某向本院上诉称：1．原判认定厦门圆方菱公司为私营公司和陈启专个人经营的公司依据不足，150万元为圆方菱公司担保是厦门分院提供的，两项均不构成挪用公款罪。2．同昌公司是国有公司，不是个人公司，进入该公司账上的资金仍为公款，不能认定为被告人贪污。被告人梁某的两辩护人提出了与上述理由基本相同的辩护意见。在本院讯问被告人梁某时，梁某构成挪用公款罪不持疑异。但认为挪用的款项的本息均已收回，原判量刑过重，对贪污部分仍坚持认为不构成贪污罪。
本院经二审查明的基本事实和基本证据，与原判认定的事实及列举的证据相一致。本院对原判认定的事实及其证据予以确认。
上诉人梁某及其辩护人提出，梁某给茗峰公司的80万元，因茗峰公司是具有法人资格的公司，梁某行为不属挪用公款归个人使用，因而该行为不能认定为犯挪用公款罪。经查，1995年1月和4月，梁某厦门分院的名义借给茗峰公司的80万元公款，实际都转给了厦门圆方菱公司的经营者陈子健、陈启专。当年4月20日，梁某厦门分院名义同陈子健以圆方菱公司的名义补充签订的80万元借款协议就证实了该80万元的实际去向。而此时的茗峰公司和圆方菱公司均未正式成立。上诉人及其辩护人称80万元系借给有法人资格的公司使用，显然不是事实。
上诉人及其辩护人还辩称，150万元是厦门分院为圆方菱公司贷款设定的担保，该担保行为不能认定为挪用公款。经查，梁某先与陈启专串通后，利用其职务之便，将厦门分院银行账上的150万元资金转为定期存款，然后背着厦门分院用该定期存单作质押，冒用单位名义为圆方菱公司贷款提供担保，而梁某单位则谎称存款单保管在自己手中。实质上是梁某用职务之便将本单位公款提供给圆方菱公司使用。但因圆方菱公司此时已获得法人资格。按照《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条的规定，梁某单位150万元提供给圆方菱公司使用的行为，不宜以挪用公款犯罪论处。对上诉人梁某及其辩护人提出该150万元不应认定为挪用公款犯罪的理由，本院予以采纳。
上诉人及其辩护人均提出，同昌公司是由大通公司和厦门分院合资申办的国有企业。梁某两公司的所得的工程款用于开办同昌公司和用于公司业务，其行为不构成贪污罪。经查，梁某担任厦门分院院长和武汉大通公司副总经理期间，伙同他人先后以厦门分院和大通公司的名义在外私接工程。获工程款共计277万元。该工程款既不入厦门分院和大通公司的财务账作经营收入，也不进上述两单位的银行账户。而是全数进入梁某厦门以厦门分院名义私设的两个银行账户上，供梁某同伙使用。其中部分资金用于开办梁某人所有的同昌公司，余款亦放在同昌公司账上使用。就同昌公司的性质问题，本院查明，厦门分院和武汉大通公司均证实从未在厦门投资办企业，也不知道有同昌公司存在。同昌公司的几名董事、监事证实，所谓股东大会选举、董事会纪要、监事会纪要都是编造的。他们都是因为与梁某关系较好，应梁某要求在其编好的文件上签了个名。上诉人梁某亦曾多次供认，同昌公司是自己背着厦门分院和大通公司，以两单位合资的名义个人申办的。其供述编造假材料的细节，与其他几名董事、监事证明的情节吻合一致。而且，同昌公司董事会、监事会的成员，绝大多数既非股东大通公司的职员，也非股东厦门分院的职员。作为股东之一的厦门分院，在同昌公司竟无一名董事和监事。因此，上诉人及其辩护人称同昌公司是厦门分院与大通公司合资的国有企业，其用于同昌公司的资金不是梁某人侵吞而仍属国有财产的上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，原审认定上诉人梁某犯贪污罪。挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。依据当时的法律规定，对上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在本院二审期间，最高人民法院有新的司法解释颁布实施。本院对原判认定挪用公款犯罪中的部分事实予以否定，并对其刑罚作相应的调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二款的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院(2001)武刑初字第X号刑事判决书中对上诉人梁某犯贪污罪的定罪和量刑及犯挪用公款罪的定罪部分；撤销该判决中对梁某犯挪用公款罪的量刑部分。
二、上诉人梁某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；与犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币5万元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币5万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年8月15日起至2011年8月14日止)。
本判决为终审判决。
审判长戴明智
审判员杨存立
审判员杨大金
二○○一年十一月十九日
书记员逢锦温
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