原告戴某。
委托代理人殷某，上海某律师事务所律师。
被告某国际货运代理（上海）有限公司。
委托代理人李某，上海某律师事务所律师。
委托代理人阮某，上海某律师事务所律师。
原告戴某诉被告某国际货运代理（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员邹靖宇独任审判，公开开庭进行了审理。原告戴某之委托代理人殷某、被告某国际货运代理（上海）有限公司之委托代理人李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告戴某诉称，其于2007年11月入职被告处，双方签订聘用协议，约定月工资人民币1.6万元（税后。以下币种均为人民币），季度工资1万元（根据表现评估），另支付5,000元/月作为社保费及其他福利。2008年3月，双方签订无固定期限劳动合同，约定月工资1.6万元（税后），另有5,000元/月作为个税及社保费。2009年9月18日，原告与公司法定代表人沟通时发生分歧，被告即提出解约，并强行收缴办公用品等，不为原告提供劳动条件，致使原告不能履行劳动合同。9月25日，被告发出解约通知。被告侵犯了原告的合法权益。要求与被告恢复劳动关系，自9月26日起，按1.6万元/月（税后）标准支付工资，并加x%补偿金；支付2007年11月起的季度工资（暂计至2009年12月）共计8万元，加x%补偿金；支付未休年假10天的工资（暂至2009年11月）计22,069元；缴付2009年9月起的社会保险费。
原告提供以下证据：
1、聘任书，证实双方于2007年11月起建立劳动关系，原告为公司的筹建付出劳动。
2、劳动合同，证实双方订立无固定期限劳动合同。
3、解约通知，证实被告提出解约。
4、备忘录，证实被告要求原告暂停工作，并证实原告已经归还公司财产。
5、退工证明、劳动手册，证实被告于9月18日解约。
6、工资明细，证实原告的收入。
被告对原告证据的真实性均予确认，对证据5称，解约日期应为9月25日，退工证明及劳动手册记载9月18日解约系笔误，对此愿作更正。
被告某国际货运代理（上海）有限公司诉称并辩称，公司于2008年1月底成立，2007年11月双方未建立劳动关系。确认双方签订无固定期限劳动合同及约定工资的事实，但原告担任总经理一职，未经董事会通过，因此，双方合同系无效合同。
原告任职期间，不执行董事长指示，工作未能达标，出现违反规章制度及损害公司环境的行为，且拒绝接受公司的处罚，综上所述，原告已不能胜任总经理一职。2009年9月18日，客户对原告进行投诉，董事长找原告谈话，原告拒不接受，双方发生分歧。公司要求原告暂停工作，原告予以拒绝，公司报警后，原告遂离开公司。9月25日，公司提出与原告解约。现时，原告的岗位已有继任者，双方已不可能恢复劳动关系；且原告作为总经理，也没有可供选择的其他岗位。故不同意与原告恢复劳动关系并支付工资，不同意缴付社保费。
双方并没有关于季度奖金的约定，聘任书并非原被告签订的，是Cann的个人行为。公司已在2009年9月18日－9月25日安排原告休假，且原告作为总经理，对休假可自行安排，故原告不存在年假。不同意原告关于季度奖、年假工资的请求。
被告提供以下证据：
1、2008年4月11日电子邮件，证实原告不按董事长的要求工作，且与董事长发生分歧。
2、2009年7月28日、7月30日、9月11日董事长与原告的邮件，证实原告不能胜任总经理的工作。
3、董事长及梁某（财务经理）书写的事件报告，证实9月18日原告与董事长发生冲突，原告已不能继续担任总经理一职。
4、2008年、2009年的审计报告（附2008年度、2009年度资产负债表各一份），2009年8月、9月的资产负债表各一份，证实原告任职期间被告亏损严重，原告已不能胜任工作，且公司已无力负担原告的高薪。
5、董事会决议及解约通知，证实公司在9月25日作出与原告解约的决定。
6、董事会任命新总经理的决议（附新总经理就业证），证实原告的职位已由他人接任，双方已不能恢复劳动关系。
原告对被告证据1予以认可，但称，邮件内容系被告自行翻译，未经相关翻译部门的确认，且邮件仅反映董事长要求原告发送周报，却不能证实原告不执行指令。证据2中7月28日、7月30日的邮件不予确认，邮件并非发送给原告的，认可9月11日的邮件，但它不能证实原告不执行指令。证据3不予确认，梁某是在职员工，董事长的报告应为英文件，而非中文件。证据4的审计报告真实性予以认可，但称，被x#%的业务归属爱尔兰总部，报告对此未予体现；负债表、利润表不予认可，系被告自制，未经相关部门确认。证据5的董事会决议，原告称对此不了解，故不予确认。证据6，原告称并不了解，即使已任命总经理，也是被告造成的；原告确认在其离职后，总经理一职不会空缺，但称原告任职期间所从事的只是订单操作，并没有实权（包括财务报表等都由董事长直接掌控），因此，原告的岗位依然可以恢复。
本院对双方证据的分析与认定：
原告的全部证据及被告证据1、证据2中的9月11日邮件、证据4的审计报告，本院予以确认。
被告证据2中7月28日、7月30日的文件系打印件，原告未予确认，被告未经公证，无法证实系发送给原告的邮件，故本院对此不予采信。证据3，梁某的事件报告应属证人证言，证人未到庭作证，本院对此不予采信；董事长是事件当事人之一，董事长的事件报告不能作为证据，本院对此亦不予采信。证据4中的2008年8月、9月负债表，系被告自制，未经审计部门确认，本院对此难以采信。证据5、6，是被告的董事会决议，原告非董事会成员，确实不会了解决议内容。结合被告于9月25日向原告发出解约通知，本院对董事会此项决议予以采信；被告作出与原告解约的决定，意味着总经理一职空缺，被告通过董事会决议，重新任命总经理负责日常工作，此属正常的工作任命，本院对此予以确认。
结合原被告的证据及陈述，本院查明如下法律事实：
2007年11月1日，Cann向原告发出聘任书，载明原告的职位及待遇：聘任原告任某国际货运代理（上海）有限公司总经理一职，月工资1.6万元（税后），季度工资1万元（根据表现评估），另支付5,000元/月作为社保及其他福利项目。聘任书附总经理一职的工作职责及具体工作内容，明确总经理主要工作职责是：销售与业务发展，运营与员工的管理，与政府部门及贸易团体的协调沟通，客户、物流及供应商的管理，确保公司成本的控制，公司政策的贯彻执行与，爱尔兰公司及相关公司的联络等。11月9日，原告签署该聘任书。
2008年1月29日，被告注册成立，Cann担任被告法定代表人。同年3月，原被告签署劳动合同，甲方（指用人单位）一栏并有Cann的签名，约定合同期限自2008年3月1日起为无固定期限，工作内容参见邀请函（指聘用协议）；月工资1.6万元＋5,000元/月（个税及福利个人部分）；同时约定了社会保险、劳动保护、合同履行及变更、合同解除与终止等内容。
2008年4月11日下午1:53，Cann向原告发送邮件：你要确保每周完成报告并在每周五17点前发送给我；私人事件不该影响工作；公司需要确认CIF业务的发展目标和回馈，请以报告形式给我；我和你之间的交流程度需要改善……希望在将来，你可以就你想要与我讨论的事情向我提出，建议每周五下午我们讨论并解决这些事情。是日下午2:16，原告回复Cann的邮件（邮件具体内容被告未提供）。2009年9月11日中午11:25，Cann向原告发送邮件：接昨天会议，你已就Zed在国庆期间的生产及放假安排给了我建议，我需要进一步更新的信息；……CED的价格x还未回复，若仍未回复，通过XXX订舱。确保所有邮件抄送给我。2009年9月18日中午，Cann与原告因工作发生分歧，Cann即通知原告暂停工作并离开公司，原告对此表示拒绝。被告遂通知关闭原告电脑电源，并拨打110，警察出警后，原告离开被告处。
2009年9月25日，被告召开董事会并作出决议：三位董事就戴某至2009年9月18日的工作行为的调查结果，并以Cann和梁某的相关证据为依据，一致通过立即终止与戴某的雇佣关系。是日，被告向原告发出解除劳动合同的通知，主要内容为：未与董事的指令保持一致；拒绝接受警告，违反公司制度；出现有害公司环境的行为；综合以上的不当行为；未在要求下归还公司财产。根据2009年9月18日的事件报告，决定与你立即终止雇佣关系。……以上决定是基于公司规章制度和劳动合同作出的。同日，被告的董事会作出另一份决议：任命Cann为公司总经理，任期三年，该决议基于终止与戴某的雇佣关系而作出。董事会今后不再从董事会成员之外人选中聘任公司总经理。
被告与原告结算工资至2009年9月25日。
另查，原告劳动手册载明原告的工作年限分别为：1987年7月－1993年3月，1998年11月－1999年5月，2002年1月－12月，2003年9月－2005年4月，2005年5月－2005年7月，2008年3月1日－2009年9月18日。
戴某（申请人）于2009年10月16日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与某国际货运代理（上海）有限公司（被申请人）恢复劳动关系，按1.6万元/月标准支付9月25日起的工资，并加x%补偿金；支付2007年11月至2009年11月季度奖8万元x%补偿金；支付未休年假工资22,069元；补缴2009年9月起的社会保险费。该委裁决：双方恢复劳动关系，并按1.6万元/月标准支付2009年10月16日起的工资，补缴2009年11月起的社会保险费，对申请人的其他请求不予支持。原被告对此裁决均不服，先后诉至本院。
本院认为，被告于2008年1月29日注册成立，此前（2007年11月－2008年1月28日期间）被告并非一个合法的企业，原告在此期间付出劳动、获取报酬的行为，并非劳动法律意义上的建立劳动关系的行为，故原告主张自2007年11月起与被告建立劳动关系，本院不予确认。
原被告签订的劳动合同明确约定原告的工作内容参见邀请函，即确定原告的岗位是总经理一职。被告称因原告总经理一职未经董事会通过，故双方签订的劳动合同无效，然原被告签署劳动合同时并不存在法律规定的合同无效的情形，且现时也无从证实原告总经理一职的任命是否未经董事会通过，即便是这一任命未经董事会通过，也只是总经理一职任命无效，而不能否认原被告建立劳动关系的事实，也不能否定双方对原告工资的约定。
原告在被告成立之前与Cann签订的聘用协议，并不是确认原被告建立劳动关系的劳动合同，聘任函中关于季度工资的约定，并不能理解是原被告之间的约定。原被告签订的劳动合同中，并未约定季度工资，也未约定工资项目将参照聘用协议，因此，原告要求被告支付季度工资之请求，本院不予支持。
被告主张原告违反公司规章制度、未与董事指令保持一致、拒绝接受警告、未在董事要求下归还公司财产，然被告并未提供相关的规章制度及原告的行为符合该规章制度所规定的解约情形的证据，故被告以此解约不符合法律规定；被告同时主张原告出现有害公司环境的行为，被告对此依然未提供证据予以证实，故被告的解约依然不符合法律规定。被告庭审中还称，原告不能胜任工作，理由是原告不能执行董事长的指令，公司营运发生亏损，和董事长因9月18日的工作事宜发生冲突。原告作为公司总经理，全面负责企业的销售与业务发展、企业运营与员工的管理等，原告对公司的经营及管理，可以有自己的观点和模式，其在工作中与董事长因工作发生分歧，此应属于正常的工作行为，不能就此认定原告不能胜任工作；原告任职期间正值全球经济处于低潮期，被告在2008年、2009年出现企业亏损，个中原因多种多样，被告并不能证实系原告个人的作用导致公司出现亏损，因此，被告指称原告不能胜任工作，没有事实依据。综上，被告与原告解约，不符合法律的规定。根据劳动法律的相关规定，原被告理应恢复劳动关系，但鉴于原告的岗位已有继任者，劳动合同已不能继续履行，故，被告应按相关规定支付原告解约赔偿金。原告的工作年限某过1.5年，被告应按市平工资的三倍支付原告4个月工资的赔偿金。对于原告要求被告支付恢复劳动关系之后的工资之请求，本院不予支持。
原告主张自任职起至解约止，尚有10天年假未休。虽然原告是被告的总经理，但总经理同样应当遵守公司的作息制度，被告并未证实公司允许原告可以任意上下班、任意休假，故被告关于原告自行安排休假的主张，本院不予采信。作为用人单位，应当掌握员工的考勤，未作考勤的，由用人单位承担不利后果。原告主张离职前尚有10天未休，本院对此予以采信。鉴于原告9月19日起至9月25日未再进被告处上班，而原告也自认被告结算工资至9月25日，故在9月19日至9月25日的7天内，原告属于带薪休息，对于原告10天的休假应从中抵扣。被告应当支付原告剩余3天的年假工资。
鉴于原被告劳动关系不再恢复，故原告要求被告缴纳2009年9月之后的社保费之请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：
一、某国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付戴某解约赔偿金人民币39,504元；
二、某国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付戴某带薪休假3天的兑换工资人民币4,413.79元；
三、驳回戴某的其余诉讼请求；
四、驳回某国际货运代理（上海）有限公司的诉讼请求。
某国际货运代理（上海）有限公司若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由某国际货运代理（上海）有限公司负担（案件受理费人民币5元已由某国际货运代理（上海）有限公司预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员邹靖宇
书记员程惠丽
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