原告上海某装饰工程有限公司。
委托代理人朱某，该公司职员。
委托代理人王某，上海市某律师事务所律师。
被告刘某。
原告上海某装饰工程有限公司诉被告刘某装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王蓓蕾独任审判，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人王某、朱某，被告刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海某装饰工程有限公司诉称：2009年5月25日，原、被告签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，约定由被告委托原告对上海市X路某弄X号X室房屋（下简称“涉讼房屋”）进行装修。合同约定包工包料，总价款为人民币148,543元，工期自2009年5月31日起至同年8月20日止。该合同第九条第二款约定，施工过程中任何一方提出终止合同，由责任方按总价x%赔偿，并解除合同。合同签订后，原告于2009年5月31日进场施工，并将部分建筑材料运至涉讼房屋。同日，被告提出了项目变更，并与原告签订了项目变更单，原告也向上海舒开无框阳台门窗有限公司订货并取得了订货单。2009年6月1日，被告电话要求与原告解除合同，因双方对承担的违约金金额有争议，被告遂于2009年7月诉至上海市徐汇区人民法院，经该院判决违约金另行起诉。因此，原告起诉要求被告支付违约金人民币14,854元（按照总价x%比例计付）。
被告刘某辩称：2009年5月31日，原告的确将建筑材料（水管、电线管等）运至涉讼房屋，原告的项目经理、施工队队长和设计师也都到场，被告亦是在这天将房屋钥匙交给了原告。因2009年6月1日被告未派员到现场施工，故被告认为原告不守信用，于是打电话给原告要求解除合同。然原告趁被告6月2日去原告处办理解除合同手续时，将涉讼房屋的墙体拆除了一部分，制造原告已经实际施工的假象，以此要求被告支付违约金。被告曾向上海市消费者权益保护委员会投诉，上海市消费者权益保护委员会也进行了协调，当时被告同意支付总价款5％的违约金，但原告x%的违约金，致使双方协调未成，被告才向上海市徐汇区人民法院提起诉讼。被告认为，原告违约在先，并已导致被告长期在外租房居住，因此，不同意原告的诉讼请求，也不同意按总价款5％的比例支付违约金。
原告为支持其诉请，提供以下证据：
1、《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，旨在证明双方的权利、义务已经确立。
2、开工报告，旨在证明2009年5月31日原告已经开工，并由被告签收开工报告。
3、工程项目变更单，旨在证明2009年5月31日原、被告就工程中某些项目的变更达成协议，并签订了变更单。
4、舒开无框阳台窗、阳光房、淋浴房、橱门订货单，旨在证明订货日期为开工之日。
5、上海市徐汇区人民法院民事判决书、证据交换笔录、庭审笔录，旨在证明原告起诉权的来源。
6、被告的民事起诉状，旨在证明起诉状中的诉请已表明被告承认违约，并且愿意承担违约责任。
被告为支持其辩称理由，提供以下证据：
1、上海云嘉物业管理有限公司某东方晶华园管理处职工陈良明的证词，旨在证明2009年6月1日涉讼房屋内无人施工，6月2日房屋墙体被敲。
2、东方晶华园X号楼X、X室业主顾建忠的证词，旨在证明2009年6月1日原告未派员施工。
3、消费争议终止调解书，旨在证明原、被告的纠纷经过“消保会”的调解。
4、上海市第一中级人民法院民事判决书，旨在证明上海市徐汇区人民法院的判决正确。
5、现场装修照片，旨在证明2009年6月2日原告敲墙的情况。
经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、5、6表示无异议，对证据4有异议，认为该订货单未经被告审核，也无被告签字确认，因此，对于该证据的真实性不予确认。
原告对被告提供的证据1、2表示不确认，认为证人没有到庭；对证据3、4、5的真实性表示无异议。
对于原、被告提供的证据，本院认证如下：
1、原告提供的证据1、2、3、5、6，因被告表示无异议，故本院对这些证据予以采信，并确认其证明效力。
2、对原告提供的证据4，被告虽不确认，但并无证据证明该证据虚假，故本院依据优势证据原则认定该证据真实。
3、对被告提供的证据1、2，因证人未到庭接受质询，故本院对该证据不予采信。
4、对被告提供的证据3、4、5，因原告没有异议，故本院对这些证据予以采信，并确认其证明效力。
根据上述有效证据，并结合当事人的陈述，本院查明以下事实：
1、2009年5月25日，原、被告签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，合同约定：被告委托原告对涉讼房屋进行装饰装修，承包方式为包工包料，总价款为人民币148,543元；工期为80天，自2009年5月31日开工，至2009年8月20日竣工；本工程由原告设计，并提供图纸；在施工过程中，被告如提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与原告联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工……其中，合同第九条第一项约定：合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款的5％支付违约金，办理终止合同手续。合同第九条第二项约定：施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价x)h15y%赔偿，解除本合同。合同第十条第二项约定：如遇施工现场不具备开工条件，工期另定。
2、2009年5月31日，被告在原告的《开工报告》上签字，该《开工报告》的“工程内容”处记载“根据图纸及变更内容施工”，“开工准备及问题要求”处记载“具备开工条件”。同日，被告亦在《工程项目变更单》上签字，变更内容为：“……墙体需拆除……面积按实。”
3、2009年5月31日，原告向上海舒开无框阳台门窗有限公司订货。
4、2009年6月26日，因被告投诉，上海市消费者权益保护委员会组织原、被告双方进行调解，但因双方对于违约金的承担金额有争议，无法达成一致意见，为此，上海市消费者权益保护委员会出具了《消费争议终止调解书》。
5、2009年7月，被告向上海市徐汇区人民法院提起民事诉讼，要求：（一）判令解除原、被告于2009年5月25日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，被告给付原告违约金人民币7,427元；（二）……同年8月18日，上海市徐汇区人民法院作出（2009）徐民三(民)初字第X号民事判决，认为原、被告签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2009年8月5日解除。因合同解除，原告收取的首期款须退还给被告。至于原告主张被告应当根据合同约定向原告支付合同总价10%的违约金，因其未在举证期限内提起反诉，原告可以另行提起诉讼，向被告主张违约金，并据此判决原、被告签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2009年8月5日解除，原告返还被告首期款人民币44,000元。因原告不服判决提出上诉，经上海市第一中级人民法院审理，认为原审判决并无不当，于2009年10月29日判决驳回上诉，维持原判。该判决现已执行完毕。
本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告虽然一致同意解除合同，并由生效判决书予以确认，但根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，原告仍有权追究被告的违约责任。鉴于解除合同是被告方提出，其在向上海市徐汇区人民法院提起民事诉讼的诉状中表示愿意承担违约金人民币7,427元，在上海市消费者权益保护委员会的调解中也同意承担总价款5％的违约金，被告2009年6月1日未派员施工并不足以影响合同的履行，也并不当然导致合同的解除，故本院认为被告对于合同的解除负有一定的法律责任，应当按照合同的约定承担相应的违约责任。本案双方当事人的争议焦点在于开工与否。关于开工的标准，当事人有约定的，从其约定；当事人没有约定或约定不明的，则一般以承包人的机器、设备、人员进场施工为标准。根据本案查明的事实以及当事人的陈述，双方在合同中已经明确约定2009年5月31日为开工日；被告也自认2009年5月31日原告将建筑材料（水管、电线管等）运至涉讼房屋，原告的项目经理、施工队队长和设计师都已到施工现场；2009年5月31日，被告在记载“具备开工条件”的《开工报告》上签字，因此，本院应认定2009年5月31日为开工日。鉴于此，被告于2009年6月1日提出解除合同，应认定为发生在开工后，违约条款应适用《上海市家庭居室装饰装修施工合同》第九条第二项的约定，即“施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价x%赔偿，解除本合同”。因此，被告应当支付合同总价x$%的违约金，即人民币14,854元。被告的抗辩理由不成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
被告刘某于本判决生效之日起十日内给付原告上海某装饰工程有限公司违约金人民币14,854元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币171元减半收取，由被告刘某负担人民币85.50元，退还原告上海某装饰工程有限公司人民币85.50元。财产保全费人民币170元，由被告刘某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员王蓓蕾
书记员李荣
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