上诉人（原审被告）路桥集团第二公路工程局。
住所地：陕西省西安市X路南段X号。
法定代表人杨某某，局长。
委托代理人滕永祥，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某甲，男，回族，X年X月X日出生，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人凌艳传、张某乙，云南汇同律师事务所律师，均为特别授权代理。
原审被告黎某某，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。身份证号码：x。
上诉人路桥集团第二公路工程局（以下简称路桥集团）、被上诉人张某甲、原审被告黎某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2008年12月11日进行了调查、询问。上诉人委托代理人滕永祥，被上诉人委托代理人凌艳传、张某乙，原审被告黎某某到庭参加了调查、询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2002年11月18日，路桥集团从曲靖市X路建设开发有限责任公司承包了天宣公路第四合同段的工程。为完成该建设工程，路X组建了天宣公路第四合同段项目部，并任命黎某某为项目部的负责人，负责该合同段工程的全面管理工作。2003年，张某甲从该项目部承包了天宣公路第四合同段路基土石方部分的工程，并向黎某某指派的工作人员缴纳了x元的工程质量保证金，黎某某承诺该质保金待工程正常完工，无质量问题时退还。2004年张某甲承建的工程完工，双方于同年4月2日进行了结算，结算价为x.41元。从2003年9月至2006年6月期间，路桥集团、黎某某陆续支付给张某甲工程款x元，施工过程中张某甲从路桥集团、黎某某处领取了价值x元的材料和价值x.20元的柴油，2006年6月1日张某甲出具收条确认双方的工程款已结清。至今，路桥集团、黎某某仍未退还张某甲10万元的工程质保金。
原审法院经审理认为：本案中张某甲是从路桥集团天宣公路第四合同段项目部承包了天宣公路第四合同段的土石方工程，而该项目部属路桥集团临时设立的一个内部分支机构，并未在工商管理部门登记，领取相关的营业证照，故该项目部所从事的对外订立合同等民事行为，其法律后果应由路桥集团承担，同时黎某某作为路桥集团指派的天宣公路第四合同段项目部负责人，其从事的与该项目工程有关的工作应视为职务行为，其法律后果也归属于路桥集团，其个人不应对外承担相应的法律责任，故与张某甲发生承包天宣公路第四合同段土石方工程的对方主体应认定为路桥集团，虽然张某甲与路桥集团并未签订书面合同，但从双方的付款、结算等证据来看，双方之间存在事实上的建设工程承包合同关系，并已实际履行完毕。从双方履行过程来看，该工程是以张某甲个人的名义从路桥集团处承包。我国《合同法》第二百七十二条第三款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，张某甲作为自然人，不具有相应的建筑资质条件，故路桥集团将工程分包给张某甲个人的行为，违反了国家禁止性的法律规定，属无效的法律行为。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同而取得的财产，应当予以返还”。路桥集团基于该无效承包合同而从张某甲处收取的10万元工程质量保证金，应该予以返还给张某甲。至于张某甲要求黎某某个人承担退还该10万元质保金责任的主张，因缺乏相应的法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百七十二条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条的规定，判决：一、由路桥集团于一审判决生效后十日内返还张某甲人民币x元；二、张某甲的其他诉讼请求不予准许。本案诉讼费2300元，由路桥集团承担。
原审判决宣判后，路桥集团不服，向本院提起上诉。路桥集团上诉称：首先，上诉人一审未到庭应诉，原因是该工程项目全权由黎某某管理，发生争议也由黎某某负责处理，况且整个项目资料全由项目部经办和保存，黎某某的主张就代表上诉人的主张，一审认定黎某某的行为系职务行为，上诉人表示认可和同意。其次，本案以保证合同纠纷立案审理，但不可忽视的是，如果没有工程承包合同为前提，就不可能存在该保证合同关系，因而，审理时必须查明工程承包合同的基本事实，为此，一审阶段黎某某提供了大量证据，证明工程结算款为x.41元，同时证明在施工阶段及工程完工后至2006年6月1日，被上诉人已领取工程款项为x元，加上材料和柴油款项，合计已由项目部支付张某甲x.20元，与结算款相减，多支付张某甲x.79元，而应付的10万元保证金，已没有再付的必要。因此，上诉人不应再退还10万元的工程质量保证金。再次，一审判决中提到“本案双方所争议的是工程质保金是否返还的问题，工程款已结清不能必然推论出包含工程质保金已返还”。上诉人认为，其已多付工程款x.79元，只能证明质保金已返还。如果质保金未返还，那么被上诉人同样还得返还上诉人多付的工程款。综上所述，一审判决认定事实错误，导致实体判决不公，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判决上诉人不承担返还保证金的责任。
被上诉人张某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告黎某某答辩称：认可上诉人的陈述意见。
在二审中，上诉人路桥集团、被上诉人张某甲、原审被告黎某某均未向本院提交新的证据材料。
在二审中，除上诉人路桥集团、原审被告黎某某明确陈述对一审法院确认的“被告方陆续支付给原告工程款x元”的事实有异议，认为路桥集团支付给张某甲的工程款应为x元外，对其余事实均无异议。被上诉人张某甲对一审法院确认的事实没有异议。针对上诉人、被上诉人、原审被告对一审法院审理确认的均无异议的事实，本院依法予以确认，不再赘述。
根据双方的诉辨主张，双方争议的事实在于：上诉人实际支付的工程款金额是多少。
在诉讼中，上诉人提交了共计x元的收款收据等凭证，被上诉人则提交了上诉人项目部于2004年9月29日出具的欠条一张，金额为10万元，认为自己2004年9月27日出具的收款收据并未收到款，所以对方才出具了欠条，实际收款为x元。本院认为，（一）被上诉人提交的欠条是双方在2004年4月2日工程造价结算后出具的，而非结算前。双方当事人在诉讼中均明确认可工程的造价为x.41元，在双方均未提交证据证明在结算后还有其他债权债务关系的情况下，只应认定该欠条是本案工程应付款而未付产生的，故被上诉人认为该欠条系2004年9月24日在出具收款收据后未收到款，由上诉人出具的诉称有其合理性。（二）上诉人称付款x元，是提交了被上诉人出具的收款收据来证明的，上诉人在诉讼中并未提交证据证明其付款时对方未出具收款收据，自己也未收回欠条的事实。仅从计算的角度来看，在结算后出具的欠条应加在结算价上，故上诉人的付款只应认定为x元。综上，一审认定上诉人付款的金额为x元并无不当。
根据本院审理确认的事实，本院认为双方的争议焦点在于：上诉人是否应当返还被上诉人保证金10万元。
本院认为：（一）在诉讼中，双方当事人均认可收取了保证金的事实，故本案保证金并未包含在应付的工程款中。根据保证金的性质，上诉人在工程完工后，负有返还10万元保证金的义务。（二）在诉讼中，上诉人称已经用付工程款的方式将保证金付给了被上诉人，不存在再返还保证金的问题。根据本院审理确认的事实，上诉人已付款、提供材料、柴油，共计金额为x.20元。根据双方结算价及被上诉人交付的保证金，在工程完工后，上诉人应付被上诉人的款项共计金额为x.41元。实际上诉人还差欠被上诉人10万元未付。上诉人在诉讼中提交的2006年6月1日载明“工程款已结清”的收条，因保证金是被上诉人在工程款外支付给上诉人的，在此情况下该内容不能必然得出已支付的工程款已包含了保证金，况且上诉人实际支付的工程款是x元。综上所述，被上诉人要求上诉人返还保证金10万元的请求有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费计人民币2300元，由路桥集团第二公路工程局承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长褚晓云
审判员罗天惠
代理审判员起俊
二OO九年二月五日
书记员汪佳
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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