上诉人（原审被告）云南中航永恒建设工程有限公司。住所地：昆明市官渡区X镇桃源社区北河埂X号二、三层。
法定代表人曾某某，董事长。
委托代理人王祥云，云南千秋律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人李某祥，云南卓承律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部。住所地：昆明市官渡区X路。
负责人高某某，经理。
委托代理人谢一民，云南众力律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南中航永恒建设工程有限公司、被上诉人李某某、原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部因建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人云南中航永恒建设工程有限公司委托代理人王祥云，被上诉人李某某及其委托代理人李某祥，原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部委托代理人谢一民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2008年4月5日，云南中航永恒建设工程有限公司法定代表人与原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部签订了一份《昆明新机场试验段原地面地基处理与土石方工程（T3标段）的施工协议书》，双方对工程范围、合同单价、权利义务及违约责任作了约定。其中在第十三条第十一款中约定云南中航永恒建设工程有限公司法定代表人不得拖欠所属人员工资和机械设备的一切费用，如发生拖欠情况，中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部有权中止合同，并有权从云南中航永恒建设工程有限公司已完工程量中扣除工程款代为支付所欠款项，由此造成的损失由云南中航永恒建设工程有限公司负责。协议签订后，云南中航永恒建设工程有限公司于2008年4月21日与李某某签订了一份《内部劳务承包合同》，将该工程的部分土石方工程，分包给李某某进行施工。双方约定：合同签订当日，李某某向云南中航永恒建设工程有限公司交纳60万元履约保证金。开工一个月内退还50%，余款待工程完工后一次性退清，按空八原始合同执行。工程款每月按完成量的80%支付，余款在单项工程完工验收合格经审计三月内全额支付，按空八原始合同执行；双方还对其他事项做了约定。协议签订后，李某某、云南中航永恒建设工程有限公司开始履行合同，李某某组织了大型机械设备及人员工程进场开始施工，李某某施工队被编为T3标段第五工区B队。2008年7月31日，云南中航永恒建设工程有限公司要求李某某退出T3标段第五工区的施工项目，双方签订了一份《退场协议书》。协议书中约定，李某某同意在2008年8月1日起退出施工，撤出工地，将施工工程退还云南中航永恒建设工程有限公司；李某某前阶段已施工的土石方工程，已经中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部计量、验收结果的工程款，按项目部结算进度与价格金额由云南中航永恒建设工程有限公司支付给李某某（扣除云南中航永恒建设工程有限公司垫付油款）；李某某前期缴纳的合同履约金60万元，云南中航永恒建设工程有限公司分三期偿还，8月20日前偿还20万元，9月10日偿还20万元，10月10日偿还20万元；进出场损失费，云南中航永恒建设工程有限公司同意给予补偿40万元给李某某，由云南中航永恒建设工程有限公司分两期支付，7月31日支付20万元，9月10日支付20万元。云南中航永恒建设工程有限公司无论履约金是否收回（含进出场损失费），云南中航永恒建设工程有限公司无任何理由拒绝，按时支付李某某以上款项。本协议双方签字后生效，原双方签订的《内部劳务承包合同》予以终止。协议签订后，李某某退出了施工场地，云南中航永恒建设工程有限公司退还了李某某20万元进出场损失费，其余款项至今未付。李某某遂诉至一审法院，主张诉请。另查明，云南中航永恒建设工程有限公司派驻昆明新机场项目部的队长为罗仕财，经过与李某某的测量计算，与张利成共同签字确认了李某某前阶段已施工的土石
一审法院认为：因云南中航永恒建设工程有限公司分包给李某某施工的土石方工程属昆明新机场建设项目的一部分，而昆明新机场建设项目属国家重大工程项目，故承包及施工各方均应当具备相应的工程资质。但一审庭审查明李某某没有任何施工资质，且建设工程亦不允许搞内部承包，已违反了法律、行政法规的强制性规定，故李某某、云南中航永恒建设工程有限公司签订的《内部劳务承包合同》无效。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。本案中，云南中航永恒建设工程有限公司明知李某某没有任何施工资质还将该工程分包给李某某施工，故其过错在云南中航永恒建设工程有限公司。对于李某某、云南中航永恒建设工程有限公司签订的退场协议书，应属于双方对合同终止的清算和赔偿办法，不违反法律的强制性规定，故双方应按该协议履行。双方现已终止了合同履行，李某某已退出了施工场地，对李某某前阶段已施工完成了合同履行，已经过了云南中航永恒建设工程有限公司派驻昆明新机场项目部的人员罗仕财、张利成的签字确认，且云南中航永恒建设工程有限公司无正当理由拒不到庭，不依法来主张自己合法利益，应承担不利法律后果，故对李某某按合同约定计算的工程款x.25元，一审法院予以支持。云南中航永恒建设工程有限公司在与李某某签订《退场协议书》后至今只支付了李某某20万元进出场损失费，其余款项至今未付，已违反了退场协议的约定，故云南中航永恒建设工程有限公司应承担相应民事责任。至于中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部在本案中是否应当代云南中航永恒建设工程有限公司向李某某支付工程款项的问题，因中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部只与云南中航永恒建设工程有限公司签订过施工协议，而合同具有相对性，故只能在中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部与云南中航永恒建设工程有限公司间产生法律约束力，而不能对李某某直接产生法律效力。且按施工协议约定，对云南中航永恒建设工程有限公司拖欠的所属人员工资和机械设备的一切费用，中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部有权从云南中航永恒建设工程有限公司已完工程量中扣除工程款代为支付所欠款项。该条款对中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部而言是一种权利而不是义务，即中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部可以行使亦可以不行使代为付款的行为，而不是必须履行。该案中，中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部表示其还未与云南中航永恒建设工程有限公司进行最终结算，且在本案中不愿意代为付款，故李某某的诉请对中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部没有法律约束力，中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部在本案中不承担任何民事责任。云南中航永恒建设工程有限公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法应承担不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、云南中航永恒建设工程有限公司于判决生效后10日内支付李某某合同履约保证金x元、进出场损失费x元、工程款x.25元，合计人民币x.25元。二、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，减半收取7708元，由云南中航永恒建设工程有限公司承担。其余7708元按规定退还李某某。
原审判决宣判后，云南中航永恒建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院既没有对云南中航永恒建设工程有限公司发传票传唤，也没有公告送达就缺席判决；而且本案争议较大，但一审法院却适用简易程序审理本案，导致独任审判员主观臆断，故一审法院程序违法。二、本案中，对《内部劳务承包合同》无效合同双方当事人负有同等的过错责任，应当各自承担损失；而且，一审判决对进出场损失费x元及工程款x.25元的认定没有任何事实依据，故一审判决认定事实错误。三、因一审认定事实不清，程序违法，导致适用法律错误。四、因云南中航永恒建设工程有限公司对昆明新机场建设项目无相应承包和施工资质，故按照法律、行政法规的强制性规定，其与中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部签订的《施工协议书》亦应无效，中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部依法应当承担相应的民事责任。上诉请求二审法院：1、依法撤销一审判决或发回重审；2、判决《内部劳务承包合同》及《退场协议书》无效，由云南中航永恒建设工程有限公司退还李某某已支付的合同履约金40万元，并由中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部依法承担相应的民事责任。
被上诉人李某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部述称：本案争议是云南中航永恒建设工程有限公司与李某某之间的纠纷，与第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部没有法律上的权利义务关系，在本案中不应承担任何民事责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
在二审中，上诉人云南中航永恒建设工程有限公司向本院提交了发票6张、油料供应凭证3张，以此证明其代李某某垫付了油料款x.68元。被上诉人对此证据质证认为，发票及油料供应凭证中没有其签名，对此证据不予认可。原审第三人质证认为，此证据已过举证期限且与我方无关，无法确认。被上诉人李某某、原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部在二审中均未向本院提交新的证据材料。
在二审中，上诉人云南中航永恒建设工程有限公司、被上诉人李某某、原审第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部均明确陈述对一审法院确认事实没有异议。对各方当事人均无争议的一审法院审理确认事实，本院依法予以确认。
根据双方诉辨主张，本案争议焦点为：1、本案一审审理程序是否违反法定程序。2、云南中航永恒建设工程有限公司与李某某签订的《内部劳务承包合同》及《退场协议书》的效力如何。3、上诉人是否应支付工程款及支付多少工程款。4、中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部是否应当承担相应民事责任。
关于本案一审审理程序是否违反法定程序的问题。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，适用本章规定”的规定，一审人民法院有权据决定本案适用何种程序审理，一审法院适用简易程序审理本案并不违反法律规定，故上诉人认为一审法院适用简易程序审理本案违反法定程序的理由不能成立。
关于云南中航永恒建设工程有限公司与李某某签订的《内部劳务承包合同》及《退场协议书》的效力如何确定的问题。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，李某某自认其没有建设工程施工资质，故云南中航永恒建设工程有限公司将本案所涉工程的部分土石方工程分包给无相应资质的李某某的行为应属无效，云南中航永恒建设工程有限公司与李某某签订的《内部劳务承包合同》违反了法律的强制性规定，亦应为无效。本案上诉人与被上诉人在2008年7月31日签订的《退场协议书》是双方对内部劳务承包合同的结算，是一个新的协议，系双方在自愿平等的基础上签订，其协议内容是双方的真实意思表示，其协议的内容并不违反国家的法律法规，故《退场协议书》应属有效，一审认定该协议有效，适用法律正确。上诉人认为《内部劳务承包合同》无效，《退场协议书》则无效的理由不能成立。如前所述的理由，《退场协议书》有效，双方当事人应按协议履行义务享有权利。
上诉人是否应支付工程款及支付多少工程款的问题。本院认为：（一）根据上诉人与被上诉人签订的《退场协议书》第二条的内容，可以表明李某某实际已经对承包合同约定的内容进行了部分实际的施工，且上诉人同意支付工程款，故上诉人不支付实际的工程款的上诉理由不能成立。故对李某某已施工工程的工程款，云南中航永恒建设工程有限公司应予支付。（二）对于李某某已施工的工程量，李某某在一审中提交了《工程结算造价汇总表》，并在二审中明确表示该汇总表的工程款金额多计算了759元。经本院审查，该汇总表内涉及工程造价的《工程量月汇总报表》、《施工现场临时工签证表》及《机械台班月汇总报表》上均有罗仕财的签字，在诉讼中云南中航永恒建设工程有限公司首先明确陈述罗仕财系其公司项目部工作人员，后又陈述不清楚其身份，原审第三人明确陈述罗仕财系上诉人的工作人员，上述证据能够相互映证，足以证明罗仕财系上诉人的工作人员，罗仕财的行为可以表明云南中航永恒建设工程有限公司与李某某之间对已施工工程量做出了结算。（三）根据上诉人与被上诉人的《退场协议书》第二条“甲方承诺，乙方前阶段已施工的土石方工程，已经空八总队计量，验收结果的工程款，按空八总队项目部结算进度与价格全额由甲方支付给乙方（扣除甲方垫付油款）”的内容，李某某依据罗仕财签字的工程量，按原审第三人与上诉人的单价计算工程款，符合双方的约定，经李某某计算其主张的工程款多计算759元，经本院审查，一审判决确认的工程款除多计算759元外，其余金额并无不当，应予确认。（四）云南中航永恒建设工程有限公司在诉讼中称垫付油款x.68元的事实，虽然云南中航永恒建设工程有限公司提供相应的发票及供应凭证等证据，但该证据李某某不予认可，且该证据中并无李某某的签字或李某某的工作人员的签字，在无其他证据的情况下，该证据不能证明上诉人垫付油款x.68元的事实。在诉讼中，由于李某某明确认可应扣减油款x.72元，对此自认本院应予确认。故一审判决认定应付工程款金额不准确，本院予以纠正，经审查李某某已施工工程价款并扣除垫付油料款后为x.25元。上述工程价款，云南中航永恒建设工程有限公司应当予以支付。故上诉人认为一审判令支付工程款没有事实法律依据的理由不能成立。（五）如前所述的理由，《退场协议书》有效均约束双方当事人，一审法院判决云南中航永恒建设工程有限公司支付李某某剩余进出场损失费20万元并无不当。
关于中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部是否应当承担相应民事责任的问题，本院认为：（一）本案中，《内部劳务承包协议》及《退场协议书》均系李某某与云南中航永恒建设工程有限公司签订，因合同具有相对性，故《内部劳务承包协议》及《退场协议书》仅针对约束上述合同的双方当事人，对合同外的第三人中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部并不具有法律约束力。（二）根据合同相对性的原则，本案审理的是李某某与云南中航永恒建设工程有限公司的合同关系，上诉人请求确认其与中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部签订的协议无效，不属本案的审理范围，上诉人的该上诉理由不能成立。故上诉人要求中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部承担相应民事责任没有法律及事实依据，原审法院认定中国航空港建设第八工程总队昆明新机场工程项目部不承担任何民事责任并无不当。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，仅是对应付工程款多认定了759元，本院依法予以纠正。云南中航永恒建设工程有限公司的上诉无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决第二项，即“驳回原告李某某的其它诉讼请求”。
二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决第一项，即“被告云南中航永恒建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告李某某合同履约保证金x元、进出场损失费x元、工程款x.25元，合计人民币x.25元”。
三、由上诉人云南中航永恒建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人李某某合同履约保证金x元、进出场损失费x元，工程款x.25元，合计x.25元。
一、二审案件受理费合计x.72元，由上诉人云南中航永恒建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长褚晓云
审判员罗天惠
代理审判员起俊
二OO九年五月二十六日
书记员吴帅
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