湖北省高级人民法院
民事判决书
(2001)鄂民三终字第X号
上诉人(原审被告)戈某，男，33岁，汉族。住所（略）。
委托代理人刘树九，湖北森生律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)武汉市强森商贸有限公司，住所地武汉市X路X号。
法定代表人周某甲，该公司执行董事。
委托代理人周某乙，该公司经理。
委托代理人王远亮，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)招商银行武汉分行解放公园支行，住所地武汉市解放大道X号。
负责人魏某，该支行行长。
委托代理人张某、阎某，招商银行武汉分行职员。
上诉人戈某为与被上诉人武汉市强森商贸有限公司(以下简称强森公司)、招商银行武汉分行解放公园支行(以下简称招行解放公园支行)不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2001)武知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戈某、委托代理人刘树九，被上诉人强森公司的委托代理人周某乙、王远亮，被上诉人招行解放公园支行的委托代理人张某、阎某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：戈某于1998年6月在强森公司工作，从事魔芋制品销售业务。1998年11月18日，戈某离开强森公司后，仍然使用强森公司名称，经营与强森公司相同的魔芋制品至2001年3月。戈某为经营方便，以强森公司名义向招行解放公园支行申请开立基本账户。在招行解放公园支行审查并留取的开户资料中，存有戈某提交的强森公司企业法人执照副本复印件、企业代码证复印件和盖有三枚伪造印章(即强森公司公章、财务专用章、法定代表人印章)的印鉴卡片。招行解放公园支行通过银行账户管理系统检测，在确认强森公司从未开立过基本账户的情况下，报中国人民银行武汉市分行审批，核发开户许可证。招行解放公园支行依许可证向申请人开立名称为强森公司，账号为（略）的基本账户。戈某经营期间，以强森公司名义向上述账户结算经营销售额计（略）元。2001年6月8日，强森公司在欲开基本户不能的情况下，才发现戈某经营和开户情况。同月11日，戈某应强森公司要求注销了在招行解放公园支行开立的基本账户并将余款121．61元转入强森公司在建行的账户上。另查明，戈某于1999年10月投资注册武汉市模裕商贸有限公司，法定代表人系戈某本人。经营范围魔芋粉、魔芋制品等。
原审法院认为，戈某以强森公司的名义经营与强森公司相同业务，其目的是想通过经营获利。戈某无论是否离开强森公司，其采取使用假印章以强森公司名义开户并以强森公司名义经营的不正当手段，尤其是戈某设立自己的公司后仍以强森公司名义进行经营活动，违反了反不正当竞争法关于经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德的规定，其行为损害了同业竞争者的合法利益。戈某客观上使用了假印章开户，又不能举证排除本人行为，应承担举证不能的法律责任。关于招行解放公园支行对申请人开户资料的审查责任，戈某提供的强森公司执照和企业代码证是原件还是复印件，原、被告双方意见不一致，但又都不能提供证据证明其主张。因此，根据戈某提供的印章是伪造的这一事实，原审法院采信强森公司主张，未提供证照原件。对招行解放公园支行的行为应视为未严格履行审查义务。虽然招行解放公园支行在履行审查义务中存在瑕疵，但招行解放公园支行作为结算和支付的服务中介机构，没有参与强森公司与戈某之间的市场交易活动，与原、被告并非同业竞争关系。因此，招行解放公园支行在本案中行为不构成对强森公司的不正当竞争，不应承担责任。关于强森公司请求判令被告赔偿损失的问题，鉴于强森公司未对赔偿金额提交相应证据以及被告获利难以计算的情况，原审法院根据被告侵权性质、持续的时间以及侵权经营的销售额等，酌情确定赔偿数额。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第七项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、戈某赔偿强森公司人民币（略）元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回强森公司的其他诉讼请求。案件受理费2910元，由强森公司负担580元，戈某负担2330元。
一审宣判后，戈某不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回强森公司的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审案件受理费。其上诉理由为：1．原审判决将没有查清的事实作为已经查明的事实写入判决，影响认定。具体是：戈某离开强森公司的时间；强森公司提供的在工商机关预留印鉴的书证不是原件，也没有相关部门加盖的印章；强森公司在诉状中称非法账户的存在使其一直；未能开立基本账户，庭审中改口称是2001年6月网上查询才知道此情况。原审采信了与其诉状不一的说法。2．原审说理部分没有道理，判决不当。在诉讼双方意见相悖并均未提供证据的情况下，原审根据“戈某提供的印章是伪造的这一事实”，采信强森公司主张，认定开户时提供的强森公司执照和企业代码证不是原件，缺乏依据。戈某如果真的使用复印件开户，没有招行解放公园支行的违规行为共同起作用，是不能构成侵权的，属于共同侵权，原判开脱了招行解放公园支行的责任。强森公司提出8万元的损失无证据证明存在，一审法院酌定赔偿数额不当。
被上诉人强森公司针对戈某的上诉口头答辩称：1．上诉人离开强森公司是自动离开，离开时间问题与本案无关。2．强森公司提供的三枚印章是合法有效的，上诉人称开户所用的证件是原件应提供证据。3．招行未提出上诉，证明招行已承认开户时未验明证件的原件。4．戈某掌握强森公司的客户资料，自然就带走了客户，导致强森公司的损失。戈某离开强森公司后利用强森公司的账户有（略）元的销售额，应由戈某提供增值税发票证明其获利。请求驳回上诉，判令戈某与招行解放公园支行共同赔偿损失。
被上诉人招行解放公园支行针对戈某的上诉口头答辩称：1．招行是按规定为上诉人办理开户的，没有上诉不等于承认没有尽到审查义务。2．开立账户是强森公司的法人行为，招行对此只作形式审查，不作实质审查。3．招行与本案纠纷无关，招行准许开户的行为与戈某、强森公司之间的纠纷没有因果关系。请求二审法院对原审判决认定的招行“在履行审查义务中存在瑕疵”一节予以更改外，其余的维持原判。
二审经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。
另查明，1998年4月28日，强森公司注册成立，住所地洪山区X路X号，法定代表人周某甲。同年5月19日，强森公司在中国建设银行洪山支行武珞办事处(以下简称建行武珞办)开立“存款账户”，并一直使用该账户实现基本账户的支取现金功能。1998年6月，戈某进入强森公司从事销售工作，同年9月离开。戈某进入和离开强森公司都没有签订劳动合同或办理用工手续。1998年11月18日，戈某以强森公司名义在招行解放公园支行申请开立户名为强森公司、法人代表为周某甲的基本账户，所留住所为戈某父母住宅地址，开户所用的一套强森公司印章由戈某持有至今。对戈某开户时留存的强森公司印鉴与强森公司留存在工商管理部门的印鉴不一样，各方当事人均不持异议。
又查明，强森公司提交的1999年3月17日、30日的魔芋粉销售业务销、进账增值税发票显示，销价为每吨（略）元，进价为每吨（略）元，由此推算出该公司当时业务的利润率为16．13％。
本案当事人争议的焦点是：一、戈某是否得到强森公司的同意在招商银行开立名称为强森公司的基本账户。二、强森公司因戈某使用其名称开立基本账户所造成的损失如何确定。三、招行解放公园支行应否承担赔偿责任。对此，本院评判如下：
一、关于戈某是否得到强森公司的同意，在招行解放公园支行开立名称为强森公司的基本账户的问题。
戈某认为，其开立基本账户时出具了强森公司的工商执照副本和企业代码证原件，所使用的印章也是由强森公司交付给他的，因此其开户得到了强森公司的同意。
强森公司认为戈某的开户行为没有得到强森公司的同意，开户时所提供的证件是工商执照副本和企业代码证的复印件，所使用的印章是伪造的强森公司印章。
招行解放公园支行认为，为戈某办理开户的手续符合开立基本账户的有关规定，已经尽到审查义务。
本院认为，戈某出具的、开户时留存在招商银行的有关证件复印件，不能证明戈某开户时出具了工商执照和企业代码证原件。相反，在庭审中和庭审后限定的15日举证期限内，戈某未能举证证明其使用的强森公司印章来源系合法有效，或其使用的印章得到了强森公司的确认。所以，本院对此采信强森公司的主张，认定戈某在招商银行开立基本账户没有得到强森公司的许可同意。
二、关于强森公司损失的数额问题。
戈某认为没有证据证明强森公司存在损失，没有证据证明戈某经营获利，也不能简单地用戈某完成的销售额推断出戈某的获利数额。戈某离开强森公司后没有带走强森公司的客户资源，也没有因为开立非法账户而导致强森公司经营不便的问题。戈某完成一定销售额的主要原因是戈某的个人劳动和努力，与使用强森公司的名称与账户没有法律上的因果关系。
强森公司认为其存在损失，原因是戈某离开强森公司后从事相同的业务，带走了许多客户，导致强森公司客户的减少。戈某使用假冒强森公司名义开立的基本账户完成了（略）元的销售额，可以比照强森公司同期业务的利润率16．13％，计算出戈某的获利为五万多元，应作为强森公司的损失。
招行解放公园支行认为，强森公司设立后，一直使用在建行武珞办开立的存款账户支取现金，没有因基本账户在招行开立而影响经营、带来损失。
本院认为，在本案审理期间，强森公司未能举证证明因戈某带走部分客户而导致损失。并且在戈某使用基本账户期间，强森公司在建行武珞办也开立了存款账户，而且承认利用该账户支取现金，实现了基本账户支取现金进行经营的功能。强森公司主张的同期业务16．13％的利润率，也只是期间内一笔业务的利润率，并非通过财务审计得出的该公司同期整体经营利润率。况且，即使按照该利润率比照戈某完成的销售额计算，戈某获利也只有（略）元，还没有扣除经营所必需的税费等费用。鉴于强森公司虽然主张赔偿损失但未能提交相应的切实可行的证据，而戈某在开设基本账户期间经营获利数额难以准确界定，因此，本院认为根据公平合理的原则，不应将该（略）元全部计算为强森公司的损失，应综合考虑本案查证的事实和质证的情况，戈某对强森公司的侵权手段、时间、范围等因素，酌情确定相应的赔偿数额。
三、关于招行解放公园支行应否承担责任的问题。
戈某认为，如果戈某真的持有关证件的复印件开户，而招行解放公园支行依照规定审查的话，该账户不可能设立。如果戈某对强森公司构成侵权，也是和招行解放公园支行的共同行为造成的，属于共同侵权，招行解放公园支行应承担责任。
强森公司认为，招行解放公园支行未认真审查戈某的开户申请，为不符合规定的申请人开立了基本账户，应承担赔偿责任。
招行解放公园支行认为，其对于开户申请只作形式审查而不作实质审查，对于戈某的开户申请已尽到注意义务。招行解放公园支行准许开户的行为与强森公司和戈某之间的纠纷没有因果关系，不应为此承担赔偿责任。
本院认为，招行解放公园支行虽然在戈某申请开户时，是否审查了申请者的工商执照正本，未能举证证明，也未能按照开立基本账户的管理规定，进行全面严格审查，但是留存了有关证件复印件和戈某提供的印鉴，通过银行账户管理系统确认了强森公司未开立过基本账户，并报请人民银行审批，已经履行了相应审查、审批的注意义务。而且招行解放公园支行作为一个金融机构，面对社会提供经营结算的银行服务，与强森公司之间不存在同业竞争关系，没有共同实施不正当竞争行为的故意，也未有参与戈某在开立基本账户后的具体经营销售活动，所以不构成共同侵权，不应承担民事赔偿责任。
综上，本院认为，强森公司与戈某是两个完全独立的经营主体，对外开展业务均应以自己的真实名称进行。戈某离开强森公司不久，以及已投资注册了武汉市模裕商贸有限公司后，仍以强森公司的名义在银行开立基本账户进行经营，混淆了商品的来源，在一定程度上削弱了强森公司的市场竞争能力，损害了强森公司的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，则其擅自使用强森公司的名称在银行开立基本账户进行同业经营的行为，属于不正当竞争行为。应依法向强森公司赔偿相应的损失。招行解放公园支行与强森公司之间不存在同业竞争关系，在本案中不构成共同侵权，不应承担民事赔偿责任。戈某在本案二审期间未能举出证据证明强森公司许可其开立基本账户的证据，及招行解放公园支行共同参与同业竞争与共同侵权的事实证据，则其辩称本案部分事实没有查清、原判认定戈某开户未提供强森公司执照和企业代码证原件无依据、招行解放公园支行应承担责任的上诉理由，不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，定性准确。鉴于强森公司未因戈某开立了基本账户而导致无法取现，影响经营，以及不能根据强森公司提出的利润率计算出戈某在开立基本账户期间全部获利而推算出强森公司的损失等因素，原判判令戈某赔偿的数额过高。本院依法予以变更调减。经合议庭评议，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项、第二十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(七)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持武汉市中级人民法院(2001)武知初字第X号民事判决第(二)项；
二、撤销武汉市中级人民法院(2001)武知初字第X号民事判决第(一)项；
三、戈某赔偿强森公司人民币（略）元(于本判决生效后10日内支付)。
一审案件受理费2910元，由强森公司承担580元，戈某承担2330元；二审案件受理费2910元，由强森公司承担873元，戈某承担2037元。
本判决为终审判决。
审判长裴缜
代理审判员蔡晖
代理审判员宋哲
二○○二年三月十三日
书记员陈辉
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