浙江省杭州市中级人民法院
刑事判决书
(2003)杭刑终字第X号
抗诉机关(原公诉机关)杭州市X区人民检察院。
上诉人俞XX(原审被告人)，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，原系浙江省国兴进出口公司部门经理、浙江海外联谊公司总经理，家住杭州市泰和苑X幢X室，户籍所在地杭州市X区X路X号4—X室。2002年6月7日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人汪某某，康达律师事务所杭州分所律师。
杭州市X区人民法院审理杭州市X区人民检察院指控被告人俞XX犯贪污罪、国有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪、伪造国家机关公文罪、伪造事业单位印章罪一案，于2003年7月8日作出(2003)杭西刑初字第X号刑事判决，原审被告人俞XX、公诉机关杭州市X区人民检察院均不服，分别提出上诉和抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员周震宇出庭支持抗诉，原审被告人俞XX及其辩护人汪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:一、1992年11月，被告人俞XX利用担任浙江省国兴进出口公司(下简称国兴公司)部门经理的职务便利，在办理国兴公司向湖北麻城丝绸总厂(下简称麻城厂)拆借资金198．5万元(约定利差15．2万元)过程中，将已扣除利差款12万元的国兴公司186．5万元汇票给麻城厂，向麻城厂肖某等人收取利差款余额现金3．2万元，被告人俞XX将该款截留后予以侵吞。1994年5月，被告人俞XX在办理国兴公司与湖北麻城厂承兑汇票拆借资金258万元(约定利差48．2480万元)过程中，将已扣除利差款27．8640万元的国兴公司230．1360万元汇票给麻城厂，向麻城厂肖某等人收取利差款余额现金4万元及8.3840万元汇票一张，被告人俞XX将该12．3840万元公款截留后予以侵吞。综上，被告人俞XX贪污共计人民币（略）元。案发后，检察机关从上诉人俞XX及陈某、杨某处扣押赃款人民币共计（略）元。二、1999年7、8月间，被告人俞XX为了应付浙江省审计厅对浙江海外联谊公司(下简称海谊公司)的审计，在北京中关村通过他人私刻国家珠宝玉石质量监督检验中心公章并伪造了北京中测会计师事务所(99)第X号评估报告书，虚构该公司的一块“百寿喜”翡翠玉雕半成品价值人民币2150万元。上述事实有证人证言、国兴公司的证明、任职决定、营业执照、拆借资金某有帐面凭证、伪造的北京中测会计师事务所(99)第X号评估报告书、伪造国家珠宝玉石质量监督检验中心的鉴定报告、情况说明、回复函、代码证、文件、鉴定书及被告人供某等证据予以证实。
原判还认定，公诉机关指控被告人俞XX于1994年11月至1998年10月，在担任海联公司的法定代表人、总经理期间，工作严重不负责任，为公司所属的汽配部拨款进行违法经营活动；任意决定由海联公司连续为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司的巨额债务提供某保，致使公司财产损失共计人民币359万余元；1996年11月至12月左右，被告人俞XX在翻建杭州植物园宾馆过程中，为使该宾馆未经批准的超面积部分能取得房产证、土地使用证，经与洪建华(已被判刑)商定:由洪建华为海联公司办理该违章建造的房产证、土地使用证，并与洪共同伪造了1995年杭州市基本建设及其它建设项目计划表及杭州市园文局(94)X号“关于同意翻建植物园招待所的批复”和(95)X号“关于同意成立杭州植物园宾馆有限责任公司的批复”等国家机关文件，后海联公司向洪建华支付了40万元等行为，分别构成国有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪、伪造国家机关公文罪的证据不足，不能成立，故对此事实不予认定。原判以贪污罪，判处被告人俞XX有期徒刑十年六个月；以伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年六个月。
上诉人俞XX及其辩护人提出，原判认定上诉人俞XX贪污利差款3．2万元及8．3840万元汇票缺乏依据，请求二审法院从轻改判。同时，上诉人俞XX及其辩护人提出，抗诉机关认定上诉人俞XX，将本单位公款用购买无合法手续的进口汽车及配件和连续为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司的巨额债务提供某保，使公司财产遭受重大损失，已构成国有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪及上诉人俞XX部分行为还构成伪造国家机关公文罪证据不足，认为检察院抗诉意见不能成立，请求二审法院驳回抗诉。
杭州市X区人民检察院抗诉提出，原判没有认定被告人俞XX于1994年11月至1995年5月，在担任海联公司的法定代表人、总经理期间，多次将本单位公款打入该公司所属的汽配部及汽配部负责人李某(另案处理)的个人长城卡上，用于从广东省购买无合法手续的进口汽车及汽车配件，并先后在本市半山、安吉市X镇猫头山设厂非法组装、销售，后被湖州市工商、公安部门查获，造成本，单位财产损失239．5万元的犯罪事实；也没有认定1995年4月至8月，被告人俞XX在未对杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司的贷款履约能力作必要考察的情况下，连续为上述公司的贷款提供某保，在上述公司无法偿还欠款被起诉时，海联公司因法院执行财产一批，造成本单位财产损失共计人民币119.505万元的事实和1996年11月至12月左右，被告人俞XX为使海联公司投资翻建的杭州植物园宾馆未经批准的超面积部分取得房产证、土地使用证，经与洪建华(已被判刑)商定由洪建华为海联公司办理该违章建造的房产证、土地使用证，海联公司为此向洪建华支付70万元，并与洪建华共同伪造了1995年杭州市基本建设及其它建设项目计划表及杭州市园文局(94)X号“关于同意翻建植物园招待所的批复”和(95)X号“关于同意成立杭州植物园宾馆有限责任公司的批复”等国家机关文件的犯罪事实均属不当，请求二审法院予以改判，支持抗诉的检察员的意见与抗诉意见一致。
经审理查明，原判认定原审被告人俞XX贪污共计人民币（略）元及伪造事业单位印章的犯罪事实，有证人金某、肖某、张某、阮某、杨某、陈某、赵某甲的证言和取证在案的麻城厂提供某拆借资金198．5万元的所有帐面凭证乙包括:流动资金某款明细帐复印件、记帐凭证复印件、银行承兑汇票复印件、转帐支票存根复印件、银行支付手续费凭证复印件、姓名为张某的长城卡的明细帐复印件、记帐单复印件、存款凭证复印件、长城卡取现单及麻城厂的证明、俞XX书写的“收据”复印件；取证在案的麻城厂提供某拆借资金258．5万元的所有帐面凭证。包括:短期借款明细帐复印件、银行承兑汇票复印件、记帐凭证复印件、银行特种转帐付出传票复印件、国兴公司开出的27．864万元的利息收据复印件、麻城厂进帐（略）元的银行转进帐复印件、国兴公司与麻城厂的银行承兑汇票契约复印件、俞XX书写的“暂代收据”复印件、麻城厂提取4万元的记帐凭证复印件、姓名为阮某的（略）元的银行汇票复印件(及（略）元的汇票委托书)、浙江省人民检察院、杭州市X区人民检察院扣押物品清单、往来款收据、查询通知书、杭州飞通贸易公司的信用社分户帐、进帐单、现金某票复印件、伪造的中测会计事务所的中测评估字(1999)第X号资产评估报告书。伪造的国家珠宝玉石质量监督检验中心的鉴定报告、中测会计事务所的情况说明、国家珠宝玉石质量监督检验中心对浙江省审计厅的回复、中华人民共和国组织机构代码证、中央机构编制委员会办公室中编办字(1999)X号批复、国家技术监督局技监局监函(1994)X号、中华人民共和国人事部人中编函(1992)X号关于该中心更名和具有国家质检资格以及所属事业编制的文件、浙江省人民检察院关于印文检验报告的二份检察技术鉴定书、浙江省国兴进出口公司浙兴人字(94)X号聘任俞XX国兴公司进出口部副经理的文件、情况说明、俞XX调动报告、企业申请变更登记注册书、国兴公司章程、浙信公司及浙江省国兴进出口公司(国有企业)的营业执照、上诉人俞XX的户籍证明等随案佐证。上诉人俞XX曾有供某，所供某上述证据反映情况相符，且能相互印证。上述证据原审已予庭审质证，本院予以确认。
另查，1995年4月至8月，上诉人俞XX在担任浙江省海外联谊公司总经理期间，多次擅自决定由浙江省海外联谊公司为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司的贷款提供某保，后因上述公司无法偿还欠款，由担保单位浙江省海外联谊公司承担连带清偿责任，致使浙江省海外联谊公司财产损失共计人民币119．505万元的事实。
认定上述事实的证据有:证人梁某、陈某、杨某、沈某证言、杭州市新西湖游乐股份有限公司出具的证明、浙信公司出具的证明和取证在案的杭州市新西湖游乐股份有限公司与浙江省商业财务公司的联合经营协议书、付款凭证、浙江省商业财务公司出具的情况说明、杭州市新西湖游乐股份有限公司与杭州市农业银行的借款协议书、海联公司与浙信公司的车辆转让协议书、利息计算清单、记帐联、杭州杭丰燃料有限公司向灵隐信用社的借款申请书、借贷合同、逾期贷款催收函、西湖区人民法院(1996)杭西经初字第X号民事调解书、西湖区人民法院(1997)杭西执初字第X号民事裁定书、上城区人民法院(1996)杭上经初字第X号民事调解书、上城区人民法院(1997)杭上执初字第410民事裁定书及付款书、且俞XX询问笔录、会议记录、应收款等随案佐证。杭州市中级人民法院的(1996)杭经初字第X号民事调解书、浙江省价格事务所鉴定结论书、杭州市价格事务所出具(98)X号估价报告及评估明细表、浙江省统战部关于海联公司成立情况、海联公司企业法人基本情况(国有企业)、海联公司董事会成员、俞XX承诺按董事会决议行事书、聘任俞XX公司法人代表、浙海人字(94)X号任命俞XX总经理、海联公司董事会机构与职权、海联公司国有资产产权证明材料、海联公司注册及变更材料等证据随案佐证。上诉人俞XX的供某与上列证据相符，且能相互印证。上述证据原审已予庭审质证，本院予以确认。
关于杭州市X区人民检察院抗诉提出，上诉人俞XX连续为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司的巨额债务提供某保，使公司财产遭受重大损失，已构成国有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪的意见。
经查，1995年4月至8月，上诉人俞XX在担任海联公司的法定代表人、总经理期间，擅自决定由海联公司连续为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司的巨额债务提供某保，致使公司财产损失共计人民币119．505万元的事实。虽然企业之间相互担保，里面包含企业正常风险，也可以对新西湖公司进行追偿，但是根据海联公司董事会机构和职权规定“重大问题由董事会，包括定各类合同、企业经营方针、计划、投资方案等董事会讨论决定”，上诉人俞XX名为海联公司总经理，其只是海联公司董事会成员，海联公司为他人担保必须经董事会讨论决定，上诉人俞XX的行为超越职权范畴，关于这一点，证人黄某、赵某丙的证言予以证实，并与上诉人俞XX承诺书相互印证。另查，根据中华人民共和国《公司法》有关规定，公司对外经济活动，必须经过董事会讨论同意决定，作为董事不得以公司的财产为他人担保，否则就会损失公司利益，影响正常生产经营，本案上诉人俞XX违背职责，超越职权范围，擅自决定由海联公司为他人多次担保，造成海联公司财产损失共计人民币119．505万元，其主观上具有间接故意；客观上滥用职权，使国家和公共财产造成重大损失的行为，已构成国有公司人员滥用职权罪。故检察院抗诉提出俞XX的上述行为构成国有公司人员滥用职权罪理由成立，但提出上诉人俞XX的行为还构成国有公司人员失职罪不当，因为国有公司人员失职罪、滥用职权罪，是从《刑法修正案》所列二项单独罪名，主要惩治国有公司、企业单位的工作人员严重不负责任或滥用职权，致国家利益遭受重大损失的行为，就本案而言，上诉人俞XX无权决定由本单位为他人贷款提供某保的职权，其超越职责权限，属滥用职权，不存在其有职责权限而放弃管理，不负责任的失职行为，因此，该节事实应以上诉人俞XX犯国有公司人员滥用职权罪定罪。对上诉人俞XX及其辩护人提出上诉人俞XX的行为不构成国有公司人员滥用职权罪的’相关辩护意见，不予采纳。
关于杭州市X区人民检察院抗诉提出，上诉人俞XX多次将本单位公款用于从广东省购买无合法手续的进口汽车及汽车配件后非法组装、销售，造成本单位财产损失人民币（略）元的犯罪事实，已构成国有公司人员失职罪、滥用职权罪的意见。
经查，1995年初至1995年9月，上诉人俞XX在担任海联公司的法定代表人、总经理期间，多次将公司资金某供某该公司所属汽配部及汽配部负责人李某(另案处理)用于从广东省购买无合法手续的进口汽车及汽车配件，并先后在本市半山、安吉市X镇猫头山设厂非法组装、销售无合法手续的进口汽车，后被湖州市工商、公安部门查获，造成本单位财产损失共计人民币200余万元，原公诉机关指控该项事实，虽有证人李某证言、湖州市工商行政管理局处罚决定书、罚没统一收据、湖州市公安局关于俞XX涉嫌非法倒卖、走私汽车有关说明、行驶证、没收统一收据、调取5万元通知、海联公司汽配部的明细帐、李某长城卡对帐单、取款凭条及上诉人俞XX的供某予以证实，但上诉人俞XX主观上是走私的故意，客观上亦有提供某金某以支持的行为，不属于国有公司人员失职罪、滥用职权罪不尽职责义务和滥用职权罪中超越职责范畴加以规范，抗诉机关抗诉提出上诉人俞XX的行为已构成国有公司人员失职罪、滥用职权罪，显然不符合《刑法》关于国有公司人员失职罪、滥用职权罪的相关规定，故认定上诉人俞XX的行为已构成国有公司人员失职罪、滥用职权罪的证据不足，原判对该节事实不予认定并无不当。杭州市X区人民检察院上述抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于杭州市X区人民检察院抗诉提出，上诉人俞XX与他人伪造杭州市园文局二份文件及杭州市基本建设及其他建设项目计划表的行为还构成伪造国家机关公文罪的意见。
经查，该节事实，原公诉机关指控上诉人俞XX有伪造杭州市园文局的(95)165、(94)X号文件的行为的证据仅有洪建华的证言，无其他证据印证，且上诉人俞XX一直否认有伪造市园文局二份文件的行为，故认为要认定上诉人有伪造杭州市园文局(95)165、(94)X号二份文件的证据不足。另查，上诉人俞XX指使他人涂改和粘贴复印杭州市发展计划委员会的“一九九五年基本建设及其他建设项目计划表”的事实，不仅有洪建华的证言，亦有证人凌某、沈某证言予以印证，该事实成立，但根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，行政机关公文的种类包括:命令、议案、指示、公告、通知、通告、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要十二类，其他机关的公文亦以此为标准，故上诉人俞XX涂改和粘贴复印的杭州市发展计划委员会的“一九九五年基本建设及其他建设项目计划表”不属于公文的范畴，杭州市X区人民检察院抗诉提出上诉人俞XX的行为已构成伪造国家机关公文罪的证据不足，理由不能成立。本院不予采纳。
关于上诉人俞XX及其辩护人均提出，原判认定上诉人俞XX贪污利差款3．2万元及8．3840万元汇票缺乏依据的辩护意见。
经查，上诉人俞XX于1992年11月至1994年5月，利用其在浙江省国兴进出口公司担任部门经理的职务之便利，在经办本单位向湖北麻城丝绸总厂拆借资金某程中，将公司应收入的部分利差款共计人民币（略）元截留后予以侵吞的行为，符合贪污罪基本特征。认定该二节犯罪事实，不但有证人金某、肖某、张某、阮某、杨某、陈某、赵某甲的证言予以证实，还有取证在案的麻城厂提供某拆借资金198．5及258．5万元承兑契约、流动资金某款明细帐复印件、记帐凭证复印件、银行承兑汇票复印件、转帐支票存根复印件、银行支付手续费凭证复印件、姓名为张某的长城卡的明细帐复印件、记帐单复印件、存款凭证复印件、长城卡取现单及麻城厂的证明、俞XX书写的收据复印件、短期借款明细帐复印件、银行特种转帐付出传票复印件、国兴公司开出的27．864万元的利息收据复印件、麻城厂进帐（略）元的银行转进帐复印件、国兴公司与麻城厂的银行承兑汇票契约复印件、麻城厂提取4万元的记帐凭证复印件、姓名为阮某的（略）元的银行汇票复印件(及（略）元的汇票委托书)、浙江省人民检察院、杭州市X区人民检察院扣押物品清单、往来款收据、查询通知书、杭州飞通贸易公司的信用社分户帐、进帐单、现金某票复印件、浙江省国兴进出口公司浙兴人字(94)X号聘任俞XX国兴公司进出口部副经理的文件、情况说明、俞XX调动报告、企业申请变更登记注册书、国兴公司章程、浙信公司及浙江省国兴进出口公司(国有企业)的营业执照、杭州市X区人民检察院的情况说明及贪污主体有关法律规定予以证实，且有上诉人俞XX曾多次供某相印证，足以认定。现上诉人俞XX推翻原供某解3．2万元利差款金某是知道的及8．3840万元汇票借给赵某甲及其辩护人在二审期间提供某关证言缺乏合理性，又无相应证据予以证实。事实上，上诉人俞XX将共计人民币（略）元的利差款有实际控制权，其收款后，书写盖有国兴公司公章的收据，且该款未入国兴公司帐户，应该说上诉人俞XX对该款其贪污行为已经完成，至于赃款的用途并不影响贪污的认定。故上诉人俞XX及其辩护人上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人俞XX身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为构成贪污罪；上诉人俞XX伪造事业单位印章，其行为构成伪造事业单位印章罪；上诉人俞XX身为国有企业单位工作人员，滥用职权，擅自决定由本单位为他人提供某保，给本单位造成重大经济损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。对上诉人俞XX应数罪并罚。检察机关抗诉提出上诉人俞XX连续为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司贷款作担保，给本单位造成重大经济损失的行为构成国有公司人员滥用职权罪意见成立，但抗诉提出上诉人俞XX的上述行为还构成国有公司人员失职罪及其多次将本单位公款用于从广东省购买无合法手续的进口汽车及汽车配件，造成本单位财产损失共计人民币200余万元和伪造杭州市发展计划委员会“一九九五年基本建设及其他建设项目计划表”的行为分别构成国有公司人员失职罪、公司人员滥用职权罪、伪造国家机关公文罪证据不足，理由不能成立，不予支持。上诉人俞XX请求二审法院从轻改判及驳回抗诉之理由均不能成立，本院不予以采纳。原审对上诉人俞XX因贪污犯罪被检察机关所扣押的赃款未作出判决处理不当，应予纠正。原审对上诉人俞XX犯贪污罪、伪造事业单位印章罪定性及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但未认定上诉人俞XX连续为杭州市新西湖游乐股份有限公司、杭州杭丰燃料有限公司贷款作担保，给本单位造成重大经济损失的行为构成国有公司人员滥用职权罪不当，应予纠正。上诉人俞XX及其辩护人的相应辩解、辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二百八十条第二款、第八十九条、第六十九条、第六十四条、第十二条、《中华人民共和国刑法修正案》第二条，判决如下:
一、撤销杭州市X区人民法院(2003)杭西刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人俞XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒六个月；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十二年。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年6月7日起至2014年6月6日止)
三、现扣押浙江省人民检察院、杭州市X区人民检察院未随案移送法院的赃款人民币共计（略）元，予以追缴，由浙江省人民检察院、杭州市X区人民检察院发还给被害单位浙江省国兴进出口公司。
本判决系终审判决。
审判长寿俊峰
代理审判员韩骏
代理审判员管波
二OO三年十月三十日
书记员夏强
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