最高法院民事判決九十六年度臺上字第二三九一號
上訴人甲○○
訴訟代理人楊譜諺律師
翁開嶸律師
被上訴人臺南縣柳營鄉公所
法定代理人乙○○
訴訟代理人李家鳳律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十六年五
月八日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（九十四年度上字第一０八號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件上訴人主張：伊所有坐落臺南縣柳營鄉○○○段三四一之一八地號建
地，該土地中除原判決附圖甲部分，原為涼亭已經拆除返還上訴人外，附
圖乙部分所示部分土地面積二百點五二平方公尺（下稱系爭土地）亦為伊
所有，被上訴人未經伊同意，鋪設柏油供公眾休閒活動使用，並非作為道
路之使用。現圓環涼亭拆除後剩下系爭土地已成為空地，與其他週邊道路
可區分，系爭土地與原來之圓環之前固有不可分之性質，但圓環涼亭拆除
後此項關係已結束，脫離昔日使用不可分之性質，系爭土地並非既成巷道
，無公用通行地役權存在。且上訴人之父亦未曾申請該免稅證明書，系爭
土地自民國九十二年四月間伊繼承分割取得後，始自行申報繳交地價稅，
為此本於物上請求權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應將如原判
決附圖乙部分所示系爭土地柏油路面除去後返還予伊；並給付自八十八年
六月七日起計算五年份相當於地租金額新臺幣（下同）五十九萬五千元之
損害金之判決。
被上訴人則以：系爭土地係屬柏油路面之「圓環道路」，自日據時代
即有，至臺灣光復後仍繼續作為道路使用迄今，圓環週邊東、西、南、北
方均為既成道路，系爭土地屬既成道路而成立公用地役關係，上訴人依法
自有容忍之義務，且系爭土地至今始終均作為道路使用，並無地理環境或
人文狀況改變，而喪失其原有功能之情事。且系爭土地歷年來多無繳交地
價稅，至九十二年四月間上訴人繼承分割取得系爭土地後，始自行申報繳
交地價稅，足證系爭土地自日據時代之前即供道路使用至今而為既成道路
。又伊於上訴人陳情徵收土地時，因礙於經費，乃對圓環涼亭使用部分欲
先行辦理價購，至於道路使用部分則待南八十一線道路拓寬徵收時一併辦
理，惟因上訴人未同意，而未能依法予以補償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭如原
判決附圖乙所示之土地，經至現場勘驗結果，現舖設有柏油路面，西側與
臺南縣柳營鄉○○○段三四一之一六地號土地相鄰，為柳營鄉○○○○○
道路；東側與同段三四一之一七及同段三四一之五地號土地相鄰，該相鄰
土地上有磚造瓦屋平房建物，並向北延伸有數棟建物接鄰建築；北側與同
段三四一之一地號土地相鄰，其上除拆除之圓環遺跡鋪有水泥外，其餘現
為柏油道路；南側與同段三三三之三地號土地相鄰，而系爭土地為柳營鄉
南八十一線道路、同段三四一之一地號柏油道路、同段三三三之三地號六
米寬柏油道路交叉匯集之處，具不可分離關係，並為東側建物連接上開3
道路之出入道路，除有現場履勘筆錄及內政部土地測量局鑑定書暨圖在卷
可稽外，並經證人董瑞雄、董陳月女證述屬實；復參諸被上訴人所提出之
六十五年十月份航照圖顯示，可知當時系爭土地上無建物或種植農作，目
前並有供汽車迴轉使用，其上之圓環涼亭，雖於九十三年間拆除，環境稍
有更異，惟系爭土地與週邊道路有不可分之使用性質，並未喪失其原有既
成道路供不特定公眾通行之功能，是系爭土地為已有公用地役關係存在之
既成道路，且迄今仍為道路使用之情況並未改變，不因旁邊圓環拆除而受
影響，被上訴人辯稱系爭土地已有公用地役關係存在等情，應屬有據。且
系爭土地已因時效完成而有公用地役關係存在，成為他有公物中之公共用
物，自難認為構成無權占有或侵奪上訴人所有物之行為，上訴人依物上請
求權訴請被上訴人應將系爭土地柏油路面剷除，將土地返還，即不能准許
。至被上訴人雖未經徵收程序或給付補償費，即逕行舖設柏油使用上訴人
所有系爭土地，惟其既未受有私法上之利益，本件核屬上訴人得否請求被
上訴人為徵收之行政處分之問題，上訴人以系爭土地未經徵收及未發放徵
收補償費為由，依私法上之權利義務關係請求被上訴人如數給付上開損害
金，於法未合，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依
行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，
民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條第一項、第二項
分別定有明文。由是以觀，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應
停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確
定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此
即不得再為實體審查而為相左之認定，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸
之情形發生。查本件上訴人主張系爭土地雖經臺南縣政府於九十四年三月
二十三日以府工管字第（略）號函文認定為
現有巷道，惟前揭行政處分業經內政部於九十四年十一月一日台內訴
字第（略）號訴願決定書撤銷原處分在案，
此為被上訴人所是認，故原處分已不存在，臺南縣政府雖又於九十五
年三月二十三日進行會勘，做成會議記錄，惟上訴人對該會議記錄之內容
表示不服，業已遵期於九十五年五月二十五日依法向內政部提起訴願，惟
迄今仍不為訴願決定，上訴人乃於九十五年十月十一日於原審表示本件即
將提出行政爭訟之程序，並於九十六年三月三十日提起行政訴訟在案（見
原審二卷第一四六頁）。而系爭土地是否為既成道路，有無公用地役關係
存在乙節，攸關上訴人是否得以請求返還系爭土地及損害金，則本件民事
訴訟裁判，顯係以前揭臺南縣政府之行政處分是否無效或違法為據，在行
政爭訟程序確定前，依法自應先行停止其審判程序。原審未予適用行政訴
訟法第十二條規定先行停止其審判程序，即遽為上訴人不利之判決，自屬
違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項
、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林
法官黃秀得
法官李寶堂
法官童有德
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月五日
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