浙江省金某市中级人民法院
民事判决书
(2003)金某民二初字第X号
原告东阳市X村信用合作社，住所地东阳市X镇楼西宅。
法定代表人张某，主任。
委托代理人(特别授权代理)洪友红，浙江金某大律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)葛某，男，汉族，该社副主任，X年X月X日出生，住（略）。
被告顾某，男，X年X月X日出生，汉族，东阳市人，住（略），现住杭州。
委托代理人(特别授权代理)张大阳，浙江国翔律师事务所律师。
被告东阳市北江新型建材有限公司，住所地（略）。
法定代表人金某，总经理。
被告东阳市银鹰实业有限公司，住所地（略）。
法定代表人汪某，总经理。
委托代理人(特别授权代理)孙晓虹，浙江国翔律师事务所律师。
原告东阳市X村信用合作社(以下简称北江信用社)与被告顾某、被告东阳市北江新型建材有限公司(以下简称建材公司)、被告东阳市银鹰实业有限公司(以下简称银鹰公司)借款合同纠纷一案，本院于2003年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2003年4月29日公开开庭进行了审理。原告北江信用社的委托代理人洪友红、葛某，被告顾某的委托代理人张大阳、被告银鹰公司的委托代理人孙晓虹到庭参加诉讼，被告建材公司经本庭合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1999年8月11日至8月13日，东阳市北江新型建材厂(以下简称建材厂)与东阳市X村合作基金某(以下简称北江基金某)签订了资金某放抵押担保合同三份，借款本金某别为45万元、45万元和40．6万元，分别以建材厂房产65万元、60万元和50万元作抵押，借款利率8．76‰。后因基金某业务归并，该贷款并入原告北江信用社。原告与建材厂、银鹰公司三方于2000年1月20日签订了最高额保证借款合同和还款协议书，合同约定：1、最高贷款限额人民币130．6万元；2、每笔贷款以借款契约为准；3、最高贷款期限从1999年8月11日至2000年3月1日止。4、银鹰公司自愿对该贷款承担连带保证责任；5、借款人承诺：因实行承包、租赁、联营、股份制改造、分立、被兼并(合并)、产权转让、对外投资及其他原因则改变经营管理方式或产权组织形式时，保证提前通知贷款人，并落实债务和还款措施；6、保证范围：贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金某贷款人实行债权的费用(含催讨车旅费、诉讼代理费)。借款到期后，建材厂未按期归还。2002年3月11日，三被告与原告签订了还款协议书，协议明确：1、借款人保证于2002年12月30日前还清全部本金某利息，并签订分期还款计划；2、保证人保证期间自2002年3月11日至2004年3月11日。另外就被告欠息（略）.40元(计算至2001年12月20日止，未包括复息)达成偿还责任。协议签订后，虽经原告多次催讨，被告均未按协议履行债务。经查，材厂已于2002年2月注销工商登记，其性质为私营企业，由顾某个人独资。2002年2月28日顾某与金某协议创办建材公司，并进行了工商登记。同时，声明建材厂的债权债务由建材公司承继。因此，为维护原告合法权益不受侵犯，请求判令：1、第一、二被告立即偿还贷款本金130．6万元，支付利息（略）．40元(计算至2001年12月20日止，此后利息按中国人民银行逾期贷款利率计算)；2、第三被告承担连带清偿责任；3、原告对原抵押物享有优先受偿权。4、被告承担本案全部诉讼费用.
被告顾某答辩称：原告诉状当中关于被告顾某的陈述与事实不符，主要是被告顾某与本案原告没有实质性的权利义务关系，建材厂于2002年3月25日变更为建材公司，被告顾某虽然是建材厂的负责人，但是现在企业已变更为建材公司，而且原建材厂的资产全部由建材公司接管，相应的债权债务应由变更以后的企业来承担，不应由顾某个人承担。
被告银鹰公司答辩称：答辩人在提供担保时，是为建材厂向原告借款提供担保的，并不是为建材厂向北江基金某借款提供担保的，北江信用社实际上并没有发放过贷款，所以并不需要承担担保责任。请法院驳回对银鹰公司的起诉。
原告在举证期限内向法院提供了以下证据:1、1999年8月11日人民币45万元借据一份；2、1999年8月12日人民币45万元借据一份；3、1999年8月13日人民币40.6万元借据一份；4、1999年8月11日资金某放抵(质)担保合同书一份。5、1999年8月11日，建材厂向北江基金某申请贷款45万元的审批表一份。6、1999年8月11日保证担保协议书一份。7、1999年8月11日房产抵押契约一份；8、1999年8月12日，北江基金某与建材厂签订了资金某放抵押借款合同书一份；9、1999年8月12日，北江基金某资金某放审批表一份；10、1999年8月12日保证担保协议书一份；11、1999年8月13日，北江基金某与建材厂签订了资金某放抵押担保合同书；12、1999年8月13日，建材厂向北江基金某申请贷款45万元的审批表一份.13、1999年8月13日，北江基金某与建材厂签订的保证担保协议书。证据1-13证明了建材厂向北江基金某借款130.6万元，并且以自己的房产进行抵押。14、45万元农村信用社借款借据一份。15、企业短期借款申请书一份。16、建材厂向原告申请贷款的申请报告一份。17、45万元农村信用社借款借据一份。18、企业短期借款申请书一份。19、建材厂向原告借款的申请报告一份。20、40．6万元的借款借据一份。21、企业短期借款申请书一份。22、建材厂向原告申请借款的申请报告一份。23、原告和建材厂、银鹰公司签订的最高额保证借款合同一份，借款金某130．6万元，由被告银鹰公司提供担保。证据14-23证明建材厂于1999年8月11日、8月12日、8月13日向北江基金某借款共计130．6万元并入本案的原告，本案原告对上述借款实际没有发放过的。24、2000年1月20日由债权人北江信用社，债务人建材厂，担保人银鹰公司三方签订的还款协议书一份。证明建材厂向北江基金某借款130．6万元没有归还，由担保人银鹰公司提供担保。25、2002年3月11日由借款人建材厂，贷款人北江信用社，保证人银鹰公司签订的还款协议书一份，证明借款、担保的事实。26、工商个字(1991)第X号工商登记材料一份。证明1994年9月29日，经工商部门批准，北江镇X村投资50万元，顾某投资50万元开办建材厂。1998年3月14日，光远村将自己的股份转让给顾某。1998年5月11日，建材厂工商登记为私营企业。2001年9月21日，将法定代表人顾某变更为金某，2002年2月25日，东阳市工商局撤销了该变更登记，恢复原来建材厂为私营企业。2002年2月28日，顾某投资32万元与金某投资42万元共同组建建材公司。
被告顾某对原告提供的证据的质证意见为：证据1-13没有异议。对证据14-23的客观性有异议，建材厂从未向原告借过款。这些借据都是内部传票，并非内部凭证，借据上未加盖债务人的章，所以实际没有支付。证据23，最高额保证借款合同中的第二条，当时盖章时是没有这个字的。被告顾某没有向原告借款130．6万元。这些借款借据、借款合同签了以后，实际没履行过。如果是北江基金某并入，原告应当举证。证据24，并非是债权转让协议书，当时建材厂向北江基金某借款，把债权转让给北江信用社，这份协议中没有表示出来，原告没有提供关于国务院下发的文件，也没有提供北江基金某向北江信用社转让债权的证据。对证据25的真实性没有异议，但该证据的内容与原告举证的客观事实不相符。证据26的真实性没有异议，对关联性有异议，原告在举证时遗漏了对公司变更登记的内容，建材公司是由建材厂变更而来，并非是新组建的。
被告银鹰公司对原告提供的证据质证意见为：证据1-13没有异议。证据14-23同意被告顾某的质证意见，被告银鹰公司是为新的借款进行担保的，并不是为北江基金某并入的借款进行担保的，证据23保证人栏内“原砖瓦公司担保的借款由我公司自愿承担”内容当时没有，是原告加上去的。证据24、25与被告顾某的质证意见一致。证据26的真实性没有异议，关联性有异议，建材公司由建材厂变更而来，而不是新组建的公司。
被告顾某在举证期限内向法院提供了以下证据：1、建材公司变更登记申请书。2、建材公司变更登记申请书的有关项目祥细内容。3、建材公司设立变更登记审核表。证据1-3证明建材厂于2002年3月25日经建材厂的申请变更为建材公司，并且由东阳市工商行政管理局在2002年4月19日经过审核，企业变更手续完毕。4、金某市中级人民法院民事裁定书两份，证明建材厂变更为建材公司的事实，并非象原告所述的建材公司是新组建的。
原告对被告顾某提供的证据质证意见：对证据1-3的真实性没有异议，工商登记材料中虽然写建材厂变更为建材公司，但这是不确切的，建材厂作为私营企业，要变更为建材公司要重新组建。证据4裁定书中提到建材厂变更为建材公司，也是不确切的。
被告银鹰公司对被告顾某提供的证据没有异议。
经庭审举证质证，对于原告提供的证据1-13、24、25、26被告顾某，被告银鹰公司对其真实性均没有提出异议，本院予以认定。证据14-23，两被告对其真实性提出异议，认为此证据无法证明建材厂向原告借款130．6万元。本院认为，此组证据可证明建材厂向原告借款130．6万元实际是建材厂向北江基金某130．6万元借款的并入。被告银鹰公司认为证据23保证人栏内，“原砖瓦公司担保的借款由我公司自愿承担”内容当时没有，是原告加上去的，但其未能提供证据证明，因而证据14-23可以证明北江基金某的借款并入原告后，原告与建材厂重新办理借款手续，并由担保人银鹰公司提供担保的事实。对于被告顾某提供的证据，原告对其真实性没有提出异议，被告银鹰公司也没有提出异议，本院予以认定。
经庭审举证质证及三方当事人的陈述，本院认定的事实为，1999年8月11日，建材厂向北江基金某申请贷款45万元，同日，建材厂与北江基金某签订了一份资金某放(质)押担保合同书，合同约定：资金某放方为北江基金某，资金某用方为建材厂，抵押人为建材厂，投资方自1999年8月11日起向借款方投放资金某民币45万元，至2000年2月11日止，由债务人还清借款，支付利息。借款利率按月息8．76‰计算。如超期未归还借款，从超期日起，由债务人以借款本金某万分之二点五计付违约金。抵押房产评估份额为65万元。同日，北江基金某、建材厂、东阳市顾某瓦有限公司签订一份保证担保协议书，协议约定：债权人为基金某、债务人为建材厂、保证人为砖瓦公司，债务人向债权人借款45万元，约定月利率8．76‰，借期6个月，应在2000年2月11日前还本付息。保证人自愿为债务人上述债务清偿担保，承担保证责任，担保期限为上述债务清偿日止。同日，北江基金某与建材厂还签订房产抵押契约，建材厂将本厂的房产抵押给北江基金某，抵押期限自1999年8月11日起至2001年8月11日止，核定借款最高额度130．6万元。当日，北江基金某就将45万元款划入建材厂帐户。1999年8月12日，建材厂向北江基金某申请贷款45万元，同日，建材厂与北江基金某签订了一份资金某放(质)押担保合同书，合同约定：资金某放方为基金某，资金某用方为建材厂，抵押人为建材厂，投资方自1999年8月12日起向借款方投放资金某民币45万元，至2000年2月12日止，由债务人还清借款，支付利息。如超期未归还借款，从超期日起，由债务人以借款本金某万分之二点五计付违约金。抵押房产评估份额为60万元。同日，北江基金某、建材厂、东阳市顾某瓦有限公司签订一份保证担保协议书，协议约定：债权人为北江基金某、债务人为建材厂、保证人为砖瓦公司，债务人向债权人借款45万元，约定月利率8.76‰，借期6个月，应在2000年2月12日前还本付息。保证人自愿为债务人上述债务清偿担保，承担保证责任，担保期限为上述债务清偿日止。当日，基金某就将45万元款划入建材厂帐户。1999年8月13日，建材厂向基金某申请贷款40．6万元，同日，建材厂与北江基金某签订了一份资金某放(质)押担保合同书，合同约定：资金某放方为基金某，资金某用方为建材厂，抵押人为建材厂，投资方自1999年8月13日起向借款方投放资金某民币40．6万元，至2000年2月13日止，由债务人还清借款，支付利息。借款利率按月息8.76‰计算。如超期未归还借款，从超期日起，由债务人以借款本金某万分之二点五计付违约金。抵押房产评估份额为50万元。同日，北江基金某、建材厂、东阳市顾某瓦有限公司签订一份保证担保协议书，协议约定：债权人为北江基金某、债务人为建材厂、保证人为砖瓦公司，债务人向债权人借款40．6万元，约定月利率8.76‰，借期6个月，应在2000年2月13日前还本付息。保证人自愿为债务人上述债务清偿担保，承担保证责任，担保期限为上述债务清偿日止。当日，基金某就将40．6万元款划入建材厂帐户。2000年1月20日，就上述三笔借款，原告与建材厂重新办理借款手续，并由担保人银鹰公司提供担保。同日又签订了一份还款协议书，协议约定：根据国务院、人民银行、农业部下发文件精神，原北江基金某的业务归并给北江信用社，为了理顺各方的权利和义务关系，现将各方的债权、债务，自愿达成如下协议：建材厂于1999年8月11日至1999年8月13日止，共向原北江基金某借款3笔，人民币130．6万元，现尚欠人民币130．6万元，(分别是1999年8月11日45万元，1999年8月12日45万元，1999年8月13日40.6万元)因资金某转困难，至今逾期未还，现北江信用社同意建材厂在2000年4月15日前还清全部本息。银鹰公司自愿对建材厂的债务承担担保连带责任。2002年3月11日，建材厂、北江信用社、银鹰公司又签订了一份还款协议书，协议约定，借款人保证于2002年12月30日前还清全部本金某利息(2002年6月1日前归还金某50万元，2002年12月30日前归还金某80.6万元)，保证人的保证期间自2002年3月11日至2004年3月11日。算至2001年12月21日止，合计欠利息（略）．4元。建材厂自愿承担偿还责任，保证于2002年12月30日前还清，保证人银鹰公司自愿承担连带保证责任。上述借到期后，借款人建材厂未能归还借款及支付利息，原告曾于2002年8月12日以建材厂、银鹰公司为被告诉至本院，本院于2002年12月19日以建材厂变更为建材公司，建材厂已不存在为由，驳回原告的起诉。原告于2003年3月12日又诉至本院。
另查明，1998年3月14日，建材厂与（略）民委员会签订协议书一份，协议书约定，根据企业改制具体要求，将原村办集体企业建材厂改为私营独资企业。建材厂创办时由村委会投资50万元，企业创办者顾某投资50万元，其中村委会投资的50万元转让给企业所有，一切债权债务由企业负责。并于1998年5月11日进行工商变更登记，注册资本100万元。2002年3月25日，建材厂向工商行政管理部门提出申请，要求变更法定代表人、注册资本、企业类型、股东等内容，此时建材厂的净资产为80万元，全部投入建材公司，故变更后的建材公司的注册资本人民币80万元以建材厂的净资产出资。其中顾某出资人民币38万元，出资方式为其拥有的建材厂的净资产38万元，金某出资人民币42万元，出资方式为从顾某处转让的建材厂净资产42万元。经工商行政管理部门审查后，于2002年4月22日同意企业改组申请，将名称由建材厂改为建材公司，法定代表人由顾某变更为金某，注册资本由100万元改为80万元，企业类型由私营企业改为有限公司，股东为金某、顾某。建材厂的债权债务由建材公司承继。建材厂和建材公司均是企业法人营业执照。
本院认为，北江基金某与建材厂于1999年8月11日、12日、13日签订的三份资金某放担保合同书，系双方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律规定，应确认有效。北江基金某按约定将款发放给建材厂，建材厂应按约归还借款并支付利息，现建材厂未能按约归还借款并支付利息已构成违约，应承担违约责任。因国家政策原因，北江基金某的业务归并给北江信用社，故北江信用社对北江基金某的上述三笔借款享有债权，向债务人有权主张权利。建材厂变更为建材公司，建材厂的资产全部转入建材公司，在建材公司工商登记验资事项说明中也明确债权债务也由建材公司承接，现建材公司对于原告要求其承担建材厂的债务也没有提出抗辩，故原告要求被告建材公司承担偿还责任理由成立，应予支持。作为该笔借款的担保人银鹰公司对于其担保的三笔借款实际是建材厂向北江基金某的借款是明知的，虽然担保人所签订的借款申请、借据中所约定的款项实际没有发放过，但在三方所签的借款申请书及借据中明确写明系北江基金某并入的借款130．6万元，其提供的担保实际就是原建材厂向北江基金某的借款，因而担保人银鹰公司按约应对原建材厂的上述债务承担连带担保责任。担保人认为原告提供的证据23担保栏内的内容是原告方追加的没有证据证实，故其认为不应承担担保责任不能成立。由于本案讼争的借款发生在被告顾某独资经营建材厂期间的债务，故顾某应对建材公司未能偿还上述债务的剩余部分承担清偿责任。因原告未能举证证明其对抵押物享有优先受偿的权利，故本院对其要求对抵押物享有优先受偿权的请求不予支持。被告建材公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条，第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：
一、由被告建材公司偿还原告借款本金130.6万元并支付利息（略）．4元(利息计算2001年12月20日止，以后的利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算至还请之日止)，于本判决生效后十日内履行完毕，逾期不履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行；
二、被告顾某对建材公司上述债务不能清偿部分承担偿还责任；
三、被告银鹰公司对建材公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告其它诉讼请求。
案件受理费（略）元，由被告建材公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院(在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费（略）元，款汇至户名：浙江省省本级财政专户结算分户，开户银行：杭州市农行银行西湖支行，帐号：398－（略），)。
审判长赵绍庆
审判员虞惠珍
审判员方梅
二○○三年九月一日
书记员张兰
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