公诉机关某州市惠济区人民检察院。
被告人李某乙，女，汉族，X年X月X日出生，大专文化，中共党员，干部，原任郑州市惠济区计划生育委员会副主任，2004年12月退休，2005年3月被返聘到惠济区X镇计划生育办公室工作。住（略）（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2010年5月17日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人郭某丙，河南金学苑（略）事务所（略）。
辩护人张某丁，河南仟问（略）事务所（略）。
郑州市惠济区人民检察院以郑惠检刑诉〔2010〕X号起诉书指控被告人李某乙犯贪污罪，于2010年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市惠济区人民检察院指派检察员郑路、冉雪磊出庭支持公诉，被告人李某乙及辩护人郭某丙、张某丁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理期间，公诉机关某议延期审理一次。
郑州市惠济区人民检察院指控，2005年，郑州市惠济区X镇聘用被告人李某乙协助开展人口和计划生育工作。2006年8月至2009年3月，李某乙负责收取超生人员的社会抚养费。在收取社会抚养费期间，李某乙私自截留翟改红等26人上缴的社会抚养费共计x元人民币，未告知领导，亦未上缴财务人员，将该款侵吞。其中李某乙以社会抚养费返还款的名义私自发放给各村妇女主任共计x元人民币。2009年，李某乙不负责收取社会抚养费后，仍私下从赵喜娣等妇女主任手中收取x元人民币的社会抚养费，未告知领导，亦未上缴财务人员，将该款项侵吞。
针对上述指控提供的证据有被告人供述、证人证言及相关某证等证据。认为被告人李某乙的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款之规定，构成贪污罪，提请依法惩处。
被告人李某乙辩称：对罪名无异议，但对指控数额有异议。截流的26.6万元，其中5.7万元作为奖金发给了村妇女主任；7.6万元被领导拿走用了；其余的，有给领导送礼的，有招待领导花了，还有一些在工作中花了。这些有的在我的记录本中记着，有的有票据。关某6.6万元我也记的有帐，这部分钱我既交不上去，也退不回去。
辩护人辩称：对指控被告人犯贪污罪无异议，但对指控的贪污数额及部分事实的定性有异议。认为被告人李某乙在收取社会抚养费的过程中，同时存在截留、挪用、贪污和私分社会抚养费的行为。其中，发给各村妇女主任的5.7万元的行为，属于私分国有资产，不能认定为贪污犯罪；对于用于公事支出有据可查的费用，应认定为挪作公用，而非贪污行为；对于被领导拿走的7.6万元，因为有被告人的原始记录本和被告人的供述相互印证，不能认定为被被告人贪污；对于在被告人2009年不负责收取社会抚养费后，又收取的赵喜娣等妇女主任6.6万元的社会抚养费，属于受委托代缴行为，因没有非法占有的故意，不能视为贪污行为。综上，本案认定被告人的贪污的数额应为人民币x元。另外，被告人在案发后，主动向检察机关某白交代了犯罪事实，积极退赃20万元，有明显的悔罪表现，依法应当从轻处罚。
经审理查明，被告人李某乙原任惠济区计划生育委员会副主任，退休后于2005年3月被惠济区X镇政府聘用，负责协助该镇政府计生办开展人口和计划生育工作。2006年8月至2009年3月，被告人李某乙负责收取该镇X村超生人员的社会抚养费。被告人李某乙在负责收取社会抚养费的过程中私自截留收取的翟改红等26人上缴的社会抚养费共计人民币x元。该款被截留后，被被告人李某乙或擅自支出，或占为己有，或挪作他用。2009年，被告人李某乙在已不负责收取社会抚养费的情况下，仍从赵喜娣等妇女主任手中收取x元人民币的社会抚养费，并将该款占为己有。
另查明，案发后，被告人家属向检察机关某款20万元。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人李某乙的供述和辩解：
被告人李某乙的供述证明了，其在花园口镇计生办负责收取社会抚养费期间利用职务上的便利，截留社会抚养费26.7万元的事实。但辩解称私自给村妇女主任发放5.7万元和其余大部分因公支出和支出的具体出处，及09年3月份后收的6.6万元是自己在很无奈的情况下收的，既交不上又退不回，也没有向领导汇报。
2、证人证言：
（1）证人徐某证言：
徐某，男，36岁，惠济区X镇政府副镇长。其证言证明了社会抚养费的收取、支出、管理情况，认为不存在李某乙辩解的情况，并认为李某乙写的这些都是虚假的，自己从来也没有在李某乙那儿拿过钱。
（2）证人王某某证言：
王某某，女，32岁，花园口镇政府财政所工作人员。其证言证明了计生办小金库的资金来源，以及收取、支出、管理的情况。同时证明了李某乙报销的情况。
（3）证人陈某某证言：
其证言证明了自己2007年8月至2010年3月任计生办主任，徐某是主管计生的副镇长，李某乙具体负责收取社会抚养费。实际向谁收了钱李某乙那儿记的有底儿，经济上的事不让我管，小金库的具体支出情况我不太清楚，这一块没让我管过，也不让我过问。
（4）证人关某某证言：
关某某，女，34岁，李某乙之女。其证言证明了其母亲告诉自己截留款的支出使用情况以及x元交不上去，也退不回去的情况。
（5）证人陈某某证言：
陈某某，男，34岁，李某乙之婿。其证言证明：自己家的鞭炮生意李某乙没有投过钱，有时缺流动资金时会临时帮衬点。另外，李某乙还帮忙拉一些生意，主要就是区里的单位。区计生委拉过鞭炮，都是他们单位的一个司机来拉的，叫啥不知道。区计生委的生意也是李某乙拉来的。区里单位拉来的生意都是李某乙去结的帐，结过账后再把钱交给我。
（6）证人张某戊证言：
张某戊，男，37岁，联谊电脑服务部老板。其证言证明了为李某乙虚开x元印刷发票的事实。
（7）证人肖某证言：
肖某，女，43岁，信基调味食品城肖某干调商行老板。其证言证明了李某乙在自己商行购买干菜集装箱以及为李某乙虚开发票的情况。
（8）证人黄某己证言：
黄某己，男，27岁，惠济区计划生育委员会司机。其证言证明：2010年春节前，自己在陈某某鞭炮摊上拉过两回鞭炮，鞭炮款共计7、8千元，具体数额记不清了。从陈某某那儿拉鞭炮是个人用的，和单位无关，到现在也没结账。
（9）证人郭某庚证言：
郭某庚，男，22岁，花园口计生办工作人员。其证言证明：2009年底，镇班子请区计生委在金水阳光饭店吃饭，徐某恐带钱不够，先向李某乙借了2000元钱，饭后没有安排其他活动，在车上徐某将2000元钱还给了李某乙。
（10）证人赵某某、青某某、张某戊、李某辛、邵某某（均系各村妇女主任）证言：
证明内容一致，证明：向李某乙缴本村超生人员的社会抚养费，及在2007年春节前李某乙向其发放抚养费返还款，及在案发前李某乙以没法上交为由要向其退还1年前所交的抚养费的事实。
（11）证人翟某某、薛某某、韩某某、李某辛、李某辛等29人（均系各村超生妇女）证言：
证明内容一致，证明：20多人通过各种方式缴纳了罚款，后没人再催缴过罚款，也未再处理过超生的事情。
（12）证人李某辛证言：
李某辛，男，40岁，郑州农业高新技术产业示范区副书记。其证言证明：自己任花园口镇副镇长，主管计生、卫生工作期间，从来没有安排过李某乙或者其他人员给妇女主任或者计生专干以社会抚养费返还款的名义发过奖金这种事。李某乙或者其他人员没有任何人汇报曾以社会抚养费返还款的名义发过奖金这事。
（13）证人郭某壬证言：
郭某壬，男，48岁，花园口镇党委书记。其证言证明：李某乙在被区检察院询问后，找到自己说她手里留有一部分钱（收的计划生育费），平时因公花了，还未及时结帐，自己让她写一份书面材料，她也没有写，别的情况不知道。
3、物证、书证及其他：
（1）本院反贪污贿赂局出具的李某乙户籍证明。
（2）惠济区X镇人民政府出具的证明1份。
证明李某乙退休后于2005年3月被聘用工作，2006年下半年至2009年4月负责社会抚养费征收工作。
（3）郑州市惠济区人民检察院反贪污贿赂局出具的抓获证明一份。
证明2010年5月4日，李某乙被通知到本院接受询问，5月5日李某乙被立案侦查，同日被刑事拘留，同日未送押即变更为取保候审强制措施，5月17日，因发现李某乙有串供行为，对其变更为刑事拘留强制措施。
（4）本院反贪污贿赂局提取的李某乙两本笔记本及复印件。该笔记本记载了李某乙收取、上缴、截留社会抚养费的人员名字、数额，以及使用、分发、送礼和领导分次拿走款项的情况。
（5）花园口镇计生办自2006年7月至案发前收取社会抚养费记账凭证和王某某收款记录。证明计生办实际入账的社会抚养费收取情况。
（6）花园口镇计生办费用支出记账凭证和王某某记录。证明计生办收取社会抚养费的支出情况。
（7）李某乙和王某某二人的对账证明。
证明李某乙自2006至2009年截留的未上交财务的社会抚养费数额。
（8）李某乙出具的截留款支出情况说明以及未报账的票据。该情况说明，李某乙对其截留的26.7万元的支出情况进行了系统说明，并附了相关某报账的票据。
（9）花园口镇计生办出具的查帐证明1份。
证明李某乙自2006年7月至2010年3月，在计生办小金库帐中报销票据金额。
（10）花园口镇计生办出具的情况说明1份。
（11）检察机关某扣押清单和收据1份。证明扣押李某乙之女关某某向检察机关某缴款20万元。
上述证据均经庭审质证，本院予以确认，作为定案依据。
本院认为，被告人李某乙身为国家工作人员，借从事计生办特殊工作和该办对社会抚养费征收、管理的混乱之际，利用自己负责征收社会抚养费的职务便利，私自截留社会抚养费x元予以占有或者擅自支出使用，其行为既存在违规违纪行为，也具有犯罪行为。公诉机关某控的被告人李某乙截留社会抚养费x元的事实存在，但其贪污数额的认定不应以其截流全额为依据。由于该截流数额事实的认定源自被告人李某乙提供原始记录本的记载，因此该记录本所记载的事实具有较强的可信性；同时，该记录本不仅记载了其截留社会抚养费的事实，也记录了其所截流费用的部分支出情况，所以在认定其截留款事实的同时，对其因事务支出的事实亦应当一并认定。对于被告人贪污数额的认定，应当依照贪污罪的犯罪构成要件，以被告人是否实际非法占有为原则。根据被告人的供述、证人证言、票据以及相关某证所证明的情况，综合认定如下：一、对于被告人擅自以奖金名义发给各村妇女主任的x元，有记录，有收款人证明，因其没有实际占有，该行为虽然违规但不计为贪污数额。二、对于在截流款中用于事务性支出的钱款，一部分为有票据未报账的，另一部分为记录本中记载的其他事务性支出。对于票据所证实的数额，除被告人明确表示业务招待费6500元的发票为虚开和两次购干菜共虚开x元及印宣传折页虚开x元外，其他票据数额不予认定为贪污数额。对于记录本中记载的其他事务性支出，因原始记录本中有记载，并且记录的钱款去向明确，故该部分支出不计作贪污数额。三、关某x元是否被他人拿走使用，因原始记录本有记载，若认定为贪污数额，证据不足，故不予认定。四、对于2009年收取赵喜娣等妇女主任交的x元社会抚养费，因该款是在被告人明知自己不再负责收取社会抚养费的情况下收取的，且从收款至案发，被告人李某乙既没有上缴，亦没有退回，也没有向领导汇报，同时超生人员也没有再因违反计生政策受处罚，足以说明被告人李某乙对该款存在占有故意，故对该笔款应认定为贪污数额。
综上，本院认为，被告人李某乙利用征收社会抚养费的职务便利，非法占有公共财物x元，其行为已构成贪污罪，应予处罚。检察机关某控被告人李某乙犯贪污罪的罪名及理由成立，予以支持。对于被告人及其辩护人的辩护意见合理部分予以采纳，对于辩称收取赵喜娣等妇女主任交的x元社会抚养费系受委托代缴行为，无非法占有故意，不应认定为贪污数额的辩护意见，理由不成立，不予采纳。
我国刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论……”第三百八十三条第一款第（一）项规定，“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”被告人李某乙贪污数额人民币x元，对其应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内量刑。量刑时已考虑到被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况等情节。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月17日起至2020年5月16日止。）
二、违法所得人民币x元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长朱仲松
人民陪审员侯文良
人民陪审员何芊蓓
二0一0年十月十四日
书记员陈某威
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