上诉人（原审原告、反诉被告）：石某某，男
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市久康医疗器械有限公司。
法定代表人：田某某。
委托代理人：毕某某。
上诉人石某某与被上诉人南阳市久康医疗器械有限公司（以下简称久康医疗公司）专利实施许可合同纠纷一案，石某某于2008年10月29日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、判令久康医疗公司依法履行合同；2、判令久康医疗公司赔偿石某某部分经济损失150万元；3、提高合同中石某某所占分成比例，用以补偿久康医疗公司给石某某造成的实际损失；4、判令久康医疗公司先期给付石某某24个月劳务费x元及滞纳金1679.8元；5、判令久康医疗公司承担本案诉讼费和律师费。久康医疗公司反诉请求判令：解除合同，石某某因违约赔偿久康医疗公司经济损失12万元，承担诉讼费用。原审法院于2009年9月28日作出（2008）南民商初字第X号民事判决。石某某不服，向本院提起上诉，本院于2010年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月2日公开开庭进行了审理。石某某，久康医疗公司委托代理人毕某某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：石某某自主发明创造“助勃器”，于2000年申请国家知识产权局授予发明创造专利，专利号：x.0。于2006年3月10日致函国家知识产权局查询时，显示该项发明创造专利目前正在审查状态。后石某某在此项发明创造专利基础上，于2006年6月9日向国家知识产权局申请授予“握套式助勃器”实用新型专利权，2007年11月23日国家知识产权局授予石某某拥有“握套式助勃器”实用新型专利权，专利号x，并于2008年1月23日经国家知识产权局公告，石某某拥有国家知识产权局授予的“握套式助勃器”实用新型专利权。
2006年5月23日，石某某（专利技术许可人）为甲方与久康医疗公司（被许可人）为乙方，签订了一份专利申请技术实施许可合同约定，甲方石某某拥有非职务发明创造助勃器发明专利申请，专利号为x.0，申请日为2000.9.4。乙方久康医疗公司拥有厂房等条件，并对许可方的申请专利技术有所了解，希望获得许可实施该专利申请技术。鉴于许可合同已向被许可方授予所请求的许可，双方同意签订如下合同：第一条：合同解释和技术语。1.1专利申请技术是指已获得中华人民共和国专利局初审通过，并已进入实审程序的专利申请技术或经改进后新的替代专利技术。1.2合同指本合同文本及其附件。1.3销售额：指久康医疗公司被许可方销售合同产品的总金额……。1.5技术情报：包括技术途径，制造加工及组装方案、技术参数、工艺流程、专用工具、实验记录、评估报告以及能在生产经营中使用并增加收益的技巧，知识等技术信息。1.6技术资料：指记载上述技术信息的一切表格、图纸、音像等媒质。1.7技术服务，指许可方为被许可方实施合同提供的技术所进行的服务，并包括传授技术与培训人员，第二条：专利申请技术许可的方式与范围。2.2该专利申请技术的许可范围是在国内制造使用销售该专利申请的产品。第三条：专利申请技术的技术内容。3.1许可方应向被许可方提供专利申请号为x.0，专利申请名称为“助勃器”的专利技术公布文件，包含说明图（附件一）。第四条：4.1合同签订后许可方向被许可方交付合同第三条所述的全部资料及附件一备案。4.2技术资料的交付方式和地点，交付经与原件核对无误的复印件一份，交付地点为久康医疗公司。第五条：使用费及支付方式，该专利申请技术使用费由“入门费”和“利润分成”两部分组成，入门费作为资本入股在利润中增加15%分成，利润分成为利润的15%，以上两项总计提成30%（获得专利权以前按10%）每季度结算一次。第六条：“助勃器”的生产实施，试制和验收标准。6.1合同签订后，甲方应提供产品的实施方案（生产设计草图）附件二，甲方帮助乙方解决（助勃器）生产的实施工作，劳务费、生产费用计入成本。6.2产品样品试制成功后应由甲乙双方按企业标准验收，并签署验收报告（附件三），产品验收合格即为产品试制成功，甲方应提供生产前服务，包括对技术部门的培训及生产工艺安排，帮助解决生产中所涉及的专利技术难题，生产费用、场地设备由乙方负责。第七条：技术服务与培训。7.1许可方在合同生效后应负责向被许可方提供技术服务，传授合同技术并解答被许可方提出的有关实施合同技术的问题……。7.3许可方完成服务与培训后，经双方验收合格共同签署验收证明文件，（附件四）……。第九条：履约保证……。9.2乙方为保证合约真实有效和甲方的权益，应由甲方参与负责监督该产品的生产及销售状况，并协助乙方解决生产及销售所存在的问题（见附加条款）劳务费每月合计人民币1000元……第十三条：违约责任。13.1甲方违反合同约定的一项或数项协议，乙方有权以通知形式单方解除合同，甲方退还乙方多付的提成费，并赔偿给乙方造成的双倍损失作为违约金。13.2甲、乙任何一方违反合同的2.1条款，应赔偿给对方因此造成的损失的十倍作为违约金。13.3乙方违反合同约定的一项或数项义务，甲方有权以通知形式单方解除合同，乙方应退还甲方全部技术资料及库存产品和生产模具，届时乙方并按照以下约定承担违约责任：1、乙方逾期付款，每逾期一天应向甲方偿付逾期金额千分之二的滞纳金。2、乙方在产品试制成功后通知甲方，任何一方无正当理由不得拒绝会签验收报告，否则违约方每日向另一方偿付100元违约金。3、乙方向甲方结付上一季度提成费所递交与专利产品生产和销售有关的该季度会计资料如不真实全面，乙方应向甲方偿付相当乙方遗漏隐瞒部分提成十倍的违约金……。第十四条合同的生效变更与中止……。14.1……经乙方向甲方授予销售权后，自双方盖章签字之日起生效，合同有效期与该产品的专利有效期相同……。14.3被许可方无正当理由不实施该专利申请技术的，在合同生效后的三个月，本合同自行变更为普通许可合同。
该合同签订后，石某某称已向久康医疗公司提供了合同约定的全部专利技术资料和说明、图纸（附件一），但无直接证据证实。久康医疗公司不认可，并辩称石某某不交付技术资料，违约致使合同无法履行，同时提交了石某某于2007年5月18日向久康医疗公司提供了助勃器图纸收到条一张，证实石某某只提交了设计草图，不提交技术资料自己无法制作出该产品的生产模具，不能履行合同。之后，石某某多次催促久康医疗公司进行试制生产，久康医疗公司以无法试制生产为由不能履行合同，为此双方形成纠纷，石某某诉至法院。
原审法院认为：石某某、久康医疗公司双方所签订的专利申请技术实施许可合同系双方当事人的真实意思表示，内容客观真实，而且并不违反法律规定，该合同合法、有效，该院予以确认。但在该合同签订后长达二年的时间内，合同约定的专利技术并未付诸生产，合同未实施和履行。对此，石某某、久康医疗公司双方各持一词，相互指责对方违约致使合同不能履行。经查证，双方所签订的专利申请技术实施许可合同，除书面明确约定的条款外，另约定了，甲方即石某某应当提供专利申请技术公布文件，包含说明及图纸（附件一），应当提供产品生产的实施方案（生产设计草图）附件二，应帮助乙方解决生产的实施工作，以及提供生产前的服务，包括对技术部门的培训，对生产工艺安排，解决试生产中以涉及的专利技术难题附件三。完成技术服务与培训后，经双方验收合格后共同签署验收证明（附件四）等项约定附随义务。因双方所签订的合同为技术合同，该合同具有专有权和排他性，涉及技术秘密和技术资料，应当依法依约交付实施专利有关的技术资料和提供必要的技术指导，该要求是履行合同的保证和基础，上述四项附件的约定符合技术合同的法律规定，也是本案使用新型专利技术付诸生产和合同履行的关键。现查明久康医疗公司提供一份2007年5月18日石某某书写的助勃器图纸收到条一张，证明石某某没有完全履行合同约定的全部义务，构成违约。而石某某认为自己已按合同约定履行了相关义务，称是久康医疗公司自己丢失了，并提供录音证据和自己认为合同约定的“…被许可方对专利技术有所了解…”的内容可以证实石某某已经履行了合同约定的义务。久康医疗公司对此也不予认可，并辩称提供的设计草图我方已出具收条，给我方提供技术资料和说明等重要材料若不办理手续不符合的交易习惯。综合以上举证、质证意见和诉辩观点，该院认为石某某履行合同约定的全部义务没有直接证据证实，提供的间接证据与久康医疗公司提供的证据间相互矛盾，又无其他证据与之相印证，该院不予支持。石某某未全部履行合同约定的随附义务，先行违约，导致合同至今没有履行，应承担相应的民事责任。而久康医疗公司合同签订后，长达二年的时间不积极主动组织人员对专利技术产品进行试制，未对生产工艺进行安排，不组织招工和要求培训。仅于合同签订二年后的2008年6月23日由南阳东兴模具中心出具说明一份，证实草图不能制作出实物模具，以此拖延不履行合同。石某某既拥有国家知识产权局授予的实用新型专利，该使用新型专利技术实施生产是可行的，久康医疗公司应按照合同约定及时主动找石某某协商解决，现无证据证实久康医疗公司主动找石某某协商解决专利实施问题，相反是石某某为履行合同曾主动找到久康医疗公司催促早日生产，故久康医疗公司的行为实际拖延了合同的履行，久康医疗公司也存在违约行为。鉴于上述双方当事人的违约行为，双方签订合同的目的已经不能实现，合同不能继续履行，故应当依法解除。其次是关于石某某请求赔偿各项经济损失及久康医疗公司反诉赔偿损失问题。针对专利许可使用费及支付方式，双方合同约定了该专利申请技术使用费由“入门费”和利润分成两部分组成，入门费作为资金入股在利润中增加15%分成，利润分成为利润的15%，以上总计提成30%。每季度结算一次。因双方所签订的合同没有实际履行，专利技术产品未进行生产和销售，该专利技术产品未取得任何利润，石某某请求对此赔偿经济损失和提高分成比例的请求不能成立，不予支持，要求给付劳务费和承担实际损失的请求，因石某某实际未到久康医疗公司上班和生产指导，加上石某某有违约行为存在，该项请求也不符合事实和法律规定，该院不予采纳。久康医疗公司反诉因石某某违约给自己造成一定经济损失，应当进行赔偿的理由，因久康医疗公司也存在违约行为，而且无直接证据证实遭受经济损失的事实发生，故久康医疗公司反诉请求不符合法律规定，该院亦不予支持。1、驳回石某某的诉讼请求。2、驳回久康医疗公司的反诉请求。一审诉讼费x元、反诉费2700元、石某某承担x元，久康医疗公司负担2700元。
石某某上诉称：1、应当采信石某某举证的其找久康医疗公司法定代表人田某某催促履行合同时的谈话录音两份。2、石某某已经履行了合同约定的义务。3、久康医疗公司构成违约。因久康医疗公司无合作诚意，合同应解除，故请求二审法院撤销原判，支持其要求久康医疗公司履行合同以外的其它相应诉求。
久康医疗公司辩称：1、石某某的录音证据不具有真实性和合法性。2、石某某违约在先。3、本公司履行了合同义务。因石某某无技术能力，合同应解除，请求二审法院依法驳回石某某的其它上诉请求，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：久康医疗公司是否构成违约以及如何承担责任。
本院经审理，除对原审判决认定的久康医疗公司提供的2007年5月18日助勃器图纸收到条书写者为石某某外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：1、涉案专利申请技术实施许可合同2.1条款约定，该专利申请技术的许可方式为排他许可，合同签订后任何一方都不得许可除许可方与被许可方以外的第三方许可或变相许可第三方使用实施该专利申请技术。2、2007年5月18日书写助勃器图纸收到条的是久康医疗公司的人员薛炯，原审判决写为石某某系笔误。
本院认为：关于久康医疗公司是否构成违约的问题，第一，石某某在原审中提交的两份谈话录音目的在于证明其多次催促久康医疗公司履行合同，并已交付专利资料，久康医疗公司存在违约行为。本院认为，一方面现有证据可以证明石某某为履行合同确曾主动找到久康医疗公司催促早日生产，久康医疗公司的行为实际拖延了合同的履行，存在违约行为，对此原审法院也已认定；另一方面，该录音证据属间接证据，石某某没有其他直接证据证实其已如约交付了相关技术资料，并且该录音证据与久康医疗公司提供的部分证据相矛盾，对此原审法院不予采信并无不妥。第二，从现有证据看，石某某确实曾给久康医疗公司交付有技术资料，但石某某不能证明该资料完全符合合同4.1和6.1等条款的约定，应当承担违约责任。但是，久康医疗公司毕某是在石某某主动催促其早日生产的情况下，拖延履行合同，亦构成违约，且应当对合同未能如约履行承担主要责任。
关于久康医疗公司如何承担责任的问题，因为双方当事人均同意解除合同，今后不再合作生产，故对石某某原审第1、3项诉求不再赘述。对石某某要求赔偿预期盈利损失和支付劳务费等诉求，因专利技术产品未进行生产和销售，该专利技术产品未取得任何利润，石某某实际未到久康医疗公司上班，且有违约行为存在，该项请求不符合事实和法律规定，原审法院不予采纳并无不妥。但是，结合本案当事人双方的过错程度、专利权的时效性、石某某为履行合同确有一定费用支出的等情况，本院认为久康医疗公司应当赔偿石某某一定损失，赔偿数额酌定为5万元。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2008）南民商初字第X号民事判决；
二、解除石某某与南阳市久康医疗器械有限公司签订的专利申请技术实施许可合同；
三、判令南阳市久康医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内支付石某某赔偿款5万元；
四、驳回石某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元、反诉费2700元，由石某某负担8667元，南阳市久康医疗器械有限公司负担x元；二审案件受理费x元，由石某某负担8667元，南阳市久康医疗器械有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长王永伟
审判员傅印杰
代理审判员赵艳斌
审判长王永伟
二O一O年五月十五日
书记员关晓海
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