申请再审人（一审被告、二审上诉人）:田某某，男。
委托代理人:张某甲。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）:河南省鲁山县昌大贸易有限公司。
法定代表人:张某乙。
委托代理人:马某某。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）:许某。
委托代理人:刘某某，男。
申请再审人田某某、河南省鲁山县昌大贸易有限公司（以下简称昌大公司）因与被申请人许某雇员受害赔偿纠纷一案，不服平顶山市中级人民法院（以下简称平顶山中院）（2008）平民再终字第X号民事判决书，向本院提起再审。本院于2009年11月13日作出（2009）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人田某某及其委托代理人张某甲、申请人昌大公司的委托代理人马某某、被申请人许某及其委托代理人刘某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2006年4月30日，一审原告许某向鲁山县人民法院（以下简称鲁山法院）诉称：2006年1月3日上午，许某正在田某某的工地上和灰粉墙时，昌大公司的负责人范钦芳找到田某某工地负责人王学，让王学安排人员拆除厂房房顶的石棉瓦，由于没有采取安全防护措施，致使许某从房顶摔下，造成内脏破裂和多处骨折，田某某和昌大公司相互推脱，不予赔偿。许某受雇为田某某干活受伤，田某某应予以赔偿。田某某是没有资质证书、没有营业执照的建筑商。昌大公司将工程发包给没有资质证书的建筑商，应承担连某赔偿责任。许某要求田某某和昌大公司赔偿各项损失共计x.04元。田某某辩称，其与许某既不存在劳动关系也不存在雇佣关系，许某为昌大公司拆除石棉瓦，是许某和昌大公司的事情。另外王学仅为一般工人，没有资格代表其安排工作，许某并不是为田某某的利益工作，因此田某某不应承担赔偿责任。昌大公司辩称，本案不属于人身损害赔偿，许某是田某某雇佣的工人，受田某某指派为其提供劳动并支付报酬，双方虽未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系，许某为田某某工作过程中遭受人身损害，应当依据劳动法的规定向用人单位及田某某主张权利。由于田某某具有工民建三级资质，昌大公司与田某某形成承揽合同关系，并未与许某形成劳动关系，故昌大公司不应对许某的受伤承担责任。
鲁山法院一审查明，田某某系鲁山县建筑公司工程师，持有河南省建设厅于1997年3月19日颁发的工民建三级资质等级证书，多年来一直组建一个建筑队对外承包工程，但是长期以来该建筑队未在鲁山县建设局办理相应的资质证书，亦未在鲁山县工商局领取营业执照。许某农忙时在家做农活，农忙过后与同村X村民闫国安、连某某等人去田某某承包的建筑工地上干活，田某某根据所干工作不同为其确定工资数额，平均工资为每天32元。2005年8月6日，田某某以个人名义与昌大公司法定代表人张某乙签订了一份工程承包合同，约定由田某某为昌大公司建设三栋厂房。2005年12月底，厂房已基本完工。2006年1月3日上午9时许，许某等6人在昌大公司工地粉刷墙壁时，昌大公司因需拆除原已盖好的厂房房顶上的石棉瓦，该公司的工作人员范金芳找到工地的负责人王学商谈后，王学遂安排王老虎及许某等人去拆除房顶上的石棉瓦，在拆瓦的过程中，许某从房顶上摔下，被120急救车送往鲁山县第三人民医院救治，因伤势严重于第二天转往平顶山第二人民医院救治。许某在鲁山县第三人民医院住院2天，花去医疗费7818.96元，田某某与昌大公司已支付；在平顶山市第二人民医院住院93天，花去医疗费x.64元，其中田某某支付出诊费、抢救费100元，许某支付x.64元（内含田某某预付住院费5000元），支出交通费494.4元，参加护理人员3人。许某受伤后，因田某某与昌大公司互相推诿，不予赔偿，许某向鲁山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，鲁山县劳动争议仲裁委员会于2006年4月20日给双方送达仲裁裁决书后，许某与田某某不服裁决，提起诉讼。
鲁山法院一审认为，许某在田某某承包的建筑工地干活，发生事故也是许某在为田某某承包的昌大公司工地粉刷墙壁时被工地负责人王学指派为昌大公司拆房，田某某称许某私自去为昌大公司干活、王学无权派活，因许某与昌大公司没有直接接触，并不知道拆除石棉瓦的工作一天多少工资、该工资应由谁发放，只是受到王学的指派去拆石棉瓦，故对田某某所主张的事实不予确认。另外王学作为田某某的工人，是否有权派工，是田某某在其建筑施工组织内的分工问题，且王学并不是偶然的第一次派工，而是“田某某不在，由王学负责”，当天尽管田某某不在现场，但是许某拆除石棉瓦工作的行为确属王学指派，如果田某某认为王学无权派工，这是田某某与王学之间发生的另一种法律关系，与许某无关。总之，许某在田某某承包的工地上干活是受田某某雇佣，去拆除石棉瓦房是受该工地负责人王学指派，因此许某与田某某之间形成雇佣关系，许某在从事雇佣关系活动中受到损害，田某某作为雇主应承担赔偿责任。同时，作为发包方的昌大公司应当知道接受发包的田某某组建的建筑队没有相应资质及安全生产条件，而仍然与其签订工程承包合同，与造成实际损害后果的田某某具有共同过错，构成了共同侵权，应当与田某某承担连某赔偿责任，关于昌大公司辩解本案应属劳动争议案件，因田某某组建的建筑队没有相应资质、未领取营业执照，不属《劳动法》和国务院《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，对该辩解理由不予采纳。许某请求田某某与昌大公司赔偿其实际支出的医疗费x.64元、护理费2850元（95天×3人×10元）、误工费3616元（1人×32元×截止2006年4月25日共计113天，参照原告工作日工资）、住院伙食补助费950元（95天×1人×10元）、交通费494.4元，共计x.04元，应当支持。2007年1月9日，鲁山法院作出（2006）鲁民初字第X号判决：一、田某某赔偿许某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计x.04元，扣除田某某已支付的5000元，余额x.04元，限田某某于本判决生效后十日内支付完毕。二、鲁山县昌大贸易有限公司对上述款项承担连某赔偿责任。三、驳回许某的其他诉讼请求。案件受理费2760元，由许某负担160元，田某某与昌大贸易有限公司共同负担2600元。
田某某不服一审判决，向平顶山中院提起上诉称，一、一审认定部分事实错误。1、王学不是田某某工地上的负责人，没有安排许某为昌大公司拆石棉瓦；2、一审认定田某某给付许某平均工资为每天32元没有依据；3、一审认定“花去医疗费7818.96元，田某某与昌大公司已支付”错误，田某某是将工人工资借给许某x.96元。二、判决结果错误。许某是受昌大公司雇佣干活的，与田某某没有任何关系，应由昌大公司承担责任。三、许某对自己的损伤应承担相应的责任。四、该案是劳动争议案件，鲁山法院定性为雇员受害赔偿纠纷，审理的法律关系错误。请求改判田某某不承担任何责任。许某认为一审认定事实清楚，判决结果适当，田某某的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。昌大公司未做书面答辩。
平顶山中院二审查明的事实与鲁山法院一审认定的基本事实相一致。
平顶山中院二审认为，许某与田某某之间形成雇佣关系，许某在从事雇佣活动中受到损害，田某某作为雇主自身有过错，应承担民事赔偿责任。同时，作为发包方的昌大公司应当知道接受发包的田某某组建的建筑队没有相应资质及安全生产条件，而仍然与其签订工程承包合同，同时许某是在为其公司拆除石棉瓦过程中受伤的，其公司也有过错，也应承担相应的责任。许某为昌大公司拆除石棉瓦过程中受伤，自身也未尽到安全注意义务，许某也应当承担相应的责任，应适当减轻田某某与昌大公司的民事赔偿责任。昌大公司主张本案应属劳动争议案件，鲁山法院对昌大公司该主张的理由不予采纳适当。综合全案考虑，许某自身应承担10%民事责任，田某某与昌大公司对许某各应承担45%民事赔偿责任。许某在鲁山县第三人民医院住院2天，支出医疗费7818.96元，在平顶山市第二人民医院住院93天，支出医疗费x.64元，护理费2850元、误工费3616元、住院伙食补助费950元、交通费494.4元，共计x元，由许某自身承担8074.6元（x×10%），田某某与昌大公司对许某各应承担x.7元（x×45%），其中田某某与昌大公司因此次许某受伤已支付的费用，凭有效票据或许某认可，从上述各自应赔偿的款项中扣除。原审判决认定的基本事实清楚，但部分处理不当，田某某的上诉理由部分成立，予以采纳。平顶山中院于2007年6月15日作出（2007）平民终二字第X号民事判决：一、维持鲁山县人民法院（2006）鲁民初字第X号民事判决第三项，即驳回许某的其他诉讼请求。二、撤销鲁山县人民法院（2006）鲁民初字第X号民事判决第一、二项，即第一项田某某赔偿许某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计x.04元，扣除田某某已支付的5000元，余额x.04元限田某某于本判决生效后十日内支付完毕；第二项鲁山县昌大贸易有限公司对上述款项承担连某赔偿责任。三、许某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计x元，田某某与昌大公司对许某各应承担x.7元（其中田某某与昌大公司因此次许某受伤已支付的费用，凭有效票据或许某认可，从上述各自应赔偿的款项中扣除），于本判决生效后十日内支付完毕。一审诉讼费2760元，由许某负担276元，田某某与昌大公司各负担1242元；二审诉讼费2760元，由许某负担276元，田某某与昌大公司各负担1242元。
昌大公司不服二审判决，向本院申请再审，本院以（2008）豫法民申字第X号民事裁定书指定平顶山中院再审。昌大公司称，田某某持有的1997年3月19日的证件系项目经理证，并非一、二审认定的工民建三级资质等级证书，田某某系鲁山县建业建筑工程有限公司的项目经理，其与昌大公司经理张某乙签订合同的行为构成表见代理，故漏列被告鲁山县建业建筑工程有限公司，存在违反法定程序和使用法律错误。
平顶山中院经再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
平顶山中院再审认为：2005年8月6日，昌大公司与田某某所签订的工程承包合同书甲方田某某签字处未加盖有鲁山县建业建筑公司公章，本案审理自始至终，田某某亦未抗辩其与昌大公司所签合同的行为系职务行为。昌大公司在再审审理中针对其新的主张亦未提交鲁山县建业建筑公司对田某某的合同行为予以追认的相关证据。再审审理中田某某承认其持有的河南省建设厅1997年3月19日为其颁发的证书系项目经理证，同时也承认该证件未参加年检的事实。故昌大公司以田某某所持证件系项目经理证来推定田某某与其签订合同的行为系职务行为的理由是不能成立的，一、二审以田某某个人作为承担雇主责任的被告主体适格。因田某某组建的建筑队非企业法人，其与许某之间形成的是一种雇佣关系，本案不属劳动争议，原审法院以雇员受害赔偿定性正确。昌大公司建设的三栋厂房并非临时简易厂棚，其应当预见建设中有可能出现的安全隐患，而发包给有相关资质的建筑企业，故对其发包给没有资质的田某某组建的建筑队应承担选认过错责任。田某某在再审中主张许某拆除石棉瓦系其个人受雇于昌大公司，非王学指派，其所提交的两份证人证言不具备新证据的有效效力，不能推翻原审依据一系列庭审证人证言及当事人陈述等所认定的事实，原审认定田某某应承担许某受损害的雇主责任并无不当。平顶山中院于2007年10月27日作出民事判决：维持平顶山中院（2007）平民终二字第X号民事判决。
田某某申请再审称，一、一审、二审及再审认定事实错误，证据不足。田某某2005年8月6日承包昌大公司的工程已于当年11月份完工并交付昌大公司使用。2006年1月2日下午，田某某又与昌大公司口头约定了一项粉刷院墙的新工程。1月3日上午，王学、许某、连某某等人正欲和灰晾沙时，昌大公司副厂长范钦芳代表昌大公司到田某某粉墙工地上与许某、王老虎面对面商谈后将二人雇走为其公司拆除石棉瓦。许某在拆除石棉瓦的过程中摔伤。根据该客观事实，许某是在受昌大公司的雇佣活动中受伤，其损害后果应由昌大公司承担，与田某某无关。许某受伤后，昌大公司仅支付1000元后便不管不问。鲁山法院及平顶山中院在没有有效证据的情况下，认定许某为昌大公司拆除石棉瓦是受田某某的雇佣，判决让田某某承担雇主责任。二、鲁山法院在审理本案过程中违反法定程序。许某受伤后，先以昌大公司为被告提起了雇员受害赔偿诉讼。但在开庭前，承办法官让许某又更换了一份诉状，将田某某也列为被告，并称许某与田某某形成了雇佣关系。此举严重违反法律程序。田某某要求撤销一审、二审和再审民事判决，改判田某某不承担赔偿责任。
昌大公司申请再审称，昌大公司与田某某2005年8月6日所签的工程承包合同，双方当事人应为鲁山县建业建筑工程有限公司和鲁山县昌大贸易有限公司，田某某系鲁山县建筑公司（后改制为鲁山县建业建筑工程有限公司）的工程师兼项目经理，且持有河南省建设厅1997年3月19日颁发的项目经理证书，其与昌大公司的经理张某乙签订工程承包合同是代表双方的真实意思和行为，虽然没有加盖鲁山县建筑公司的印签，但田某某系该建筑公司的工程师，又是项目经理。这种特殊身份足以代表鲁山县建筑公司。本案漏列鲁山县建业建筑工程有限公司为被告。许某在工作过程中受伤，应属工伤，所以，本案系劳动争议案件，应属《劳动法》和国务院《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。昌大公司与田某某系工程发包关系，与许某既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，更谈不上对其人身损害承担连某赔偿责任。请求依法撤销（2008）平民再终字第X号民事判决，改判鲁山县建业建筑工程有限公司和田某某承担许某的全部损失。
本院查明的事实与一、二、再审查明的事实一致。
本院再审认为：一、关于本案是否应定性为雇员受害赔偿纠纷的问题。2005年8月6日，昌大公司与田某某所签订的工程承包合同书中，田某某签字处未加盖有鲁山县建业建筑公司公章。昌大公司在再审中针对其主张未提交鲁山县建业建筑公司对田某某的合同行为予以追认的相关证据。田某某提交的河南省建设厅为其颁发的工民建三级资质证书，虽然工作单位为鲁山县建业建筑公司，但昌大公司仅以此申诉田某某与其签订合同的行为系职务行为，要求鲁山县建业建筑工程有限公司作为本案被告并承担赔偿责任的理由不能成立。因田某某组建的建筑队未领取营业执照、施工资质证书等，该建筑队不属于企业法人，因而，不属于《劳动法》和国务院《工伤保险条例》所调整的劳动关系和工伤保险的范围，故本案不是劳动争议案件，原审以田某某个人作为承担雇主责任的被告主体适格。一、二、再审法院以雇员受害赔偿定性正确。
二、关于承担责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。许某在田某某承包的建筑工地干活，发生事故也是许某在为田某某承包的昌大公司工地粉刷墙壁时被工地负责人王学指派为昌大公司拆房。田某某主张许某是私自去为昌大公司干活、王学无权派活，由于缺乏充分的证据证明，本院不予采纳。另外，王学作为田某某的工人，是否有权派工，是田某某在其建筑施工组织内的分工问题，与许某无关。总之，许某在田某某承包的工地上干活时受田某某雇佣，去拆除石棉瓦是受该工地负责人王学指派。因此，许某与田某某之间形成雇佣关系，许某在从事雇佣活动中受到伤害，田某某作为雇主应承担民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连某责任。”昌大公司建设的三栋厂房非临时简易厂棚，其应当预见建设中有可能出现的安全隐患，作为发包方的昌大公司应当知道接受发包的田某某组建的建筑队没有相应资质及安全生产条件，而仍然与其签订工程承包合同，应当承担连某赔偿责任。
许某在从事拆除石棉瓦的过程中，没有采取必要的安全防护措施，对造成自身的人身损害有重大过失，应当承担相应的责任，平顶山中院酌定许某承担10%的民事责任并无不当。许某应承担医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等共计8074.6元（x元×10%）。
综上，田某某与昌大公司申请再审均缺乏事实和法律依据，平顶山中院再审认定的事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销平顶山市中级人民法院（2008）平民再终字第X号民事判决、平顶山中级人民法院（2007）平民终二字第X号民事判决和鲁山县人民法院（2006）鲁民初字第X号民事判决。
二、田某某于本判决生效后十日内赔偿许某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费x.4元（x元-8074.6元）。
三、河南省鲁山县昌大贸易有限公司对上述款项承担连某赔偿责任。
（田某某和昌大公司因许某此次受伤已经支付的费用，凭有效证据或许某认可，从上述款项中扣除。）
四、驳回许某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2760元，由许某承担276元，田某某和河南省鲁山县昌大贸易有限公司承担2484元；二审案件受理费2760元，由许某承担276元，田某某和河南省鲁山县昌大贸易有限公司承担2484元。
本判决为终审判决。
审判长马某杰
代理审判员赵筝
代理审判员何剑平
二0一0年七月三日
书记员江辉
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